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【TOP100】董学立 | 也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷
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本文发表于《中国法学》2014年第3期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
董学立：南京财经大学教授
内容提要 ”让与担保”在《物权法(草案)》中曾经出现过，但最终通过的《物权法》并未采纳。”后让与担保"是有学者以"我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保"为依据，并参照"让与担保"的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如"让与担保"不能独立存在一样，"后让与担保"也没有独立存在的个性和价值。究其实质，"后让与担保"是抵押权的一个变形。我国《物权法》担保权编关于"未来物"上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。"后让与担保"与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造，以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。
关键词 让与担保 后让与担保 抵押权 担保物权
一、以商品房买卖合同设置的担保的真实性质
所谓以商品房买卖合同设置的担保，是指经济活动实践中出现的开发商与他人进行融资时，商定的借款人(商品房买卖合同的出卖人亦即开发商)和出借人(借款合同的出借人)订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。对于这一担保类型的真实性质的认定，是对其进一步研究的前提和基础。(一)以商品房买卖合同设置的担保是债权担保还是物的担保关于该类担保的性质，《后让与担保》遇到的第一个问题是，当事人订立的商品房买卖合同对借贷合同发生担保作用的，究竟是债权还是物权？经过一番论证后，《后让与担保》确认：“用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。”笔者完全同意《后让与担保》的这一结论。但在笔者看来不是问题的问题，在《后让与担保》那里之所以成了逻辑性前提问题并需要首先予以论证，其内在的原因就在于，《后让与担保》对于当事人以尚未有的房屋设置担保物权这一现象，感到有点蹊跷——合同签订时，尚无房屋，何能设置担保物权？其反证就是，如果《后让与担保》对“未来物”上的抵押权制度之原理有着清晰的认知，也许就不会对“以商品房买卖合同设置的担保”的属性究是债权担保还是物权担保，产生如此大的疑惑并颇费笔墨。当然，这与《后让与担保》的逻辑终结，即“以商品房买卖合同设置的担保是物权的担保，是一个正在形成的习惯法担保物权”——“后让与担保”这一创新性结论直接牵连。笔者亦认为，以商品房买卖合同设置的担保是物权担保。这一担保物权的设定如同其他担保物权如抵押权的设定一样，亦严格遵循着担保物权设立的“区分原则”，先是有设立担保物权的合同，继而是区别于该担保物权设立合同的担保物权设定。而且，基于公示生效立法主义的要求，在不动产担保物权设立合同之外，还需要当事人践行不动产担保物权的设立登记，如我国《物权法》第187条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但与正在建造的建筑物上的抵押权显有不同的是，经济活动实践中发展起来的“以商品房买卖合同设置的担保”，在形式上，只是一纸合同，并没有要求对登记行为的践行。也就是说，其在形式上与不动产担保物权的设定相去甚远。所以，仅仅透过此设立形式，尚难谓其为担保物权。但《后让与担保》并没有被此形式所迷惑，其继而直接转向问题的实质方面去寻求突破。在这里，《后让与担保》找到了其是担保物权的依据：从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务。因此，是房屋的所有权移转对借贷合同的债权发生担保作用——不履行债务，即用约定的房屋所有权移转以清偿债务。所以，抛开形式，探究实质，是《后让与担保》得出“以商品房买卖合同设置的担保是物权担保”的关键所在。但在笔者看来，《后让与担保》对实质问题的探究本身就处于形式层面——被概念形式所遮蔽，难以深入问题之机理，最终也不能求得“所有权让与”这一概念涵盖下的担保法律关系实质。(二)以商品房买卖合同作为担保是物的担保中的哪种担保1. “让与担保”的命运说明了什么《后让与担保》认为，以商品房买卖合同作为担保，在物的担保中与让与担保比较接近，是类似于让与担保这种非典型担保物权的一种新型担保物权，将其称之为“后让与担保”，是恰当的。结合《后让与担保》以及本文前述关于相对于“后让与担保”而言，“让与担保”即可谓在时间之先后标准上的“先让与担保”，它们共同的上位概念应该是“让与担保”。由此可以认为，《后让与担保》认定的该种担保的实质，就是“让与担保”，其让与时间之“在先”或者“在后”，不能改变其法律关系的本质属性。因此，既为“让与担保”，则让与担保在我国物权法起草过程中的命运跌宕，就足以说明《后让与担保》关于“后让与担保”作为一种新型担保物权的定性的适恰与否。从作为非典型担保的让与担保的产生背景来看，亦正如《后让与担保》所言，让与担保的产生主要缘起于以下两个方面的背景：一是经济背景。让与担保产生的经济背景，主要是为保障融资安全，担保借贷合同的债权实现。在德国，银行不接受以法定担保之外的买卖合同的方式订立担保关系。迫于此压力，对融资有迫切要求的企业只好将这种融资担保形式置于企业之间进行。由此，让与担保应运而生。二是法律背景。在德国，从18世纪到19世纪，动产担保被统一成占有质，动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而被禁止。但设置动产质，必须转移质物的占有，而不得采用占有改定的方式，有碍动产的利用，不适于企业的融资。合二为一，即企业对融资安全有需要，而法律没有提供相应的制度资源以资适用。缘起于此，让与担保于法典外得以借力学说和判例之助而生成。至我国起草物权法之际，鉴于我国动产担保物权仍主要是以移转动产占有为生效要件的动产质的弊端，起草人认为不移转占有的让与担保具有更大的制度优势，于是在《物权法(草案)》中设专章规定了让与担保。但最终通过的《物权法》并没有让与担保一章。怎么解释这一现象？笔者认为“让与担保”在我国物权法起草过程中前受厚托、后遭摒弃的境遇，其实质就是“让与担保”这一概念的外延被抵押权概念的外延所涵盖导致的。因为，我国物权法关于抵押权的概念内涵与外延已远非昔比——其已经演变成了今日之所有“法律、行政法规不禁止的财产”都可以抵押的担保物被“泛化”了的抵押权。由此，让与担保被涵盖在了“抵押权”这一概念项下。也就是说，原来可以独名成章并可入“典”的让与担保制度，因为抵押权概念内涵与外延的逐步扩展并最终被“泛化”而涵盖在了抵押权概念项下。因而，如果仅从形式上讲，让与担保因抵押权概念的“泛化”而被挤压出局；如果仅从内容上看，原有的让与担保制度已经被抵押权概念整体收编，内涵于抵押权制度之中了。2. 不动产让与担保究是哪一种物的担保上述分析解决了动产让与担保制度被我国《物权法》中动产抵押权概念所涵盖，因而仅仅是在形式上被挤压出《物权法》的原理。但至此我们尚不能解决《后让与担保》所举实例中的不动产后让与担保问题。以不动产所有权让与设置的担保，即《后让与担保》所谓“以商品房买卖合同作为担保”是物的担保中的哪一种担保呢？从法史的角度看，之所以在法典之外不曾产生过不动产让与担保，是因为不动产抵押制度向来有之。不动产抵押作为担保物权制度之王，其制度供给足以满足社会对不动产担保融资的需求。但对实践中发展起来的被《后让与担保》称之为“后让与担保”的担保，其究竟是哪一种物的担保？难道其就是一种不能为现有法定担保物权所涵盖的所谓“一种正在形成的习惯法担保物权”？笔者认为非然。之所以得出这一结论，原因在于：首先，从概念逻辑上来分析，动产让与担保本质上是动产抵押，那么，不动产让与担保在本质上也就可以是不动产抵押。其次，从不动产让与担保概念的“实”来分析，虽然其“名”为不动产让与，但究其法律关系的“实”，就是借款人为担保其借款之偿还，而在自己未来可能所有的不动产上为出借人设定的担保物权。该所谓的不动产所有权让与，也绝非如通常所言的不动产所有权让与。该不动产所有权让与的目的仅在于以此所有权让与来担保借款债权的实现。所以，这一不动产让与不具有目的意义而仅具有工具意义——如果其所担保债权得因清偿等原因而实现，则该让与之不动产所有权就失去了其得以发挥作用的条件，其须依约定返回到借款人。如果其所担保的债权到期不能清偿或者发生当事人约定的让与所有权的其他原因，则依约定债权人得以“行使商品房买卖合同交付房屋的债权，用交付的房屋所有权清偿债务，消灭债权。”而且，相对于有学者认定的“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权”而言，《后让与担保》也承认了“后让与担保也是一个秘密的抵押权”。最后，从不动产让与担保的实现来分析，受让不动产所有权不是债权人实现债权的最终方式。债权人受让不动产所有权之后，须按照与抵押权一样的实现方式进行，具体来讲就是：或变卖清算，或归属清算。如果后让与担保出现担保过度，即担保物的变价金额超出被担保债权的金额，则不论采用上述两种方法中的哪一种，担保权人在实行担保权时均负有清算义务，即将不动产变价冲抵债务的剩余部分返还给让与人。可见，所谓的“后让与担保”，“担保”是其目的，“让与”是享有和实现担保的手段，其与不动产抵押权之间，仅存在形式上的“名”之不同，而不存在法律内容上的“实”之差异。因此，我们坚信，后让与担保其实就是不动产抵押权。(三)后让与担保是不动产抵押权中的哪一种不动产抵押权接下来，我们再研究一下“后让与担保”的“后”字究竟意味着什么？《后让与担保》认为，“后”即不动产担保物的所有权在当事人签订让与合同时并没有移转，其所有权的移转要“后移”于“让与担保”实现之时才得以进行。也就是说，与一般的不动产抵押权之设立合同与抵押权设立几乎是同步不同，后让与担保的设立行为在起初仅产生合同债权，不产生不动产担保物权，须待债权不能实现时，让与人按照合同的约定履行不动产所有权移转义务，以便于担保权人通过“变价清算”或“归属清算”实现债权。所以，此“后”字，不仅要以此表明担保物所有权的让与是在担保合同债权形成之后，更是要以此表明担保物所有权的让与不是在借贷债权形成之初，而是在借贷债权实现之时，其时点大移其后。后让与担保制度所呈现的担保物所有权移转时点后移，不是当事人以其主观意志肆意所至，而是受经济活动自身规律制约而成：房地产商以借贷资金兴建房产，以现在之观念化而未来之实物化房产所有权的让与，来担保借贷债务的清偿。所以，在借贷建房资金之时，为担保该借贷资金偿还所让与的房产还是以观念化存在的房产，其时之房产所有权转移在客观上当无法实现。而这种情况完全符合我国《物权法》第20条规定的“预告登记”制度，以及第187条规定的“正在建造的建筑物”上的不动产抵押权制度。开发商以“正在建造的建筑物”比如房屋设定抵押贷款，此时，因为该房屋尚在建造中，客观上就根本没有什么房屋。也就是说，开发商此时抵押的是观念化的房屋。以此观念化的房屋设立抵押，所能设立者也只能仅为合同债权，抵押权则因标的物的客观不存在而绝对无法生成。这是极为显而易见的道理。但遗憾的是，《物权法》的起草者们对“未来物”上抵押权的设立规制却没有清晰的认知。《物权法》第187条关于“以本法第180条第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立”的规定，显然是没有意识到未来房屋上的抵押权即使在办理登记的时候，也是无法设立的。此时所谓登记，性质上当属“预告登记”。按照学界对预告登记性质的认定，预告登记所能被登记者，是当事人意定设立抵押合同的债权；预告登记的目的则在于使被登记抵押合同债权具有对抗第三人的效力——对后来发生的与该登记抵押合同内容相同的债权具有排他效力，以确保将来只发生被登记债权所期待的法律结果。那么，以“正在建造的建筑物抵押的”，抵押权何时设立呢？学说认为，该抵押权自观念化的未来房屋成为客观化实物即特定物的时候，自动生成且其效力溯及到预告登记之时。另外，对抵押权预告登记，其另一个法律效力就是以此预告登记之时序，决定同一在建建筑物上可能存在的数个抵押权之间的优先受偿顺序。当然，与《物权法》规定的“在建建筑物”抵押权的成立时间不同，《后让与担保》关于“后让与担保”的担保物权之成立时间更要延后——其成立时间发生在担保物所有权让与之时。造成两者差异的原因来自于：前者有预告登记，待“在建物”即担保物一旦特定化为现实物时，则自动生成抵押权且其效力溯及到预告登记之时；后者则没有办理让与合同的登记手续，且其担保物权是否需要实现一直处于或然状态，因此，需要一直待到担保物权需要实现之时才有办理所有权让与手续的必要。分析至此，又一个相联系的问题浮出了水面：后让与担保不办理未来物上的担保物权预告登记，这一未经登记的担保物权具有何种效力？(四)不动产担保物权与登记公示生效立法主义依据我国现行民事立法，不动产担保物权采行的是登记生效主义。在登记生效主义立法体例下，不经登记便不会有不动产担保物权。笔者称此为“须经登记”的担保物权。上文涉及的“正在建造的建筑物”上的抵押权，虽其在设立之始办理完毕登记公示手续，但因客观上没有“特定物”的存在，此时也就因客观不能而无法产生不动产抵押权。但此等登记，亦足能解决不动产抵押权登记所需要解决的各种问题，主要包括对嗣后交易者的警示作用和对重复抵押的优先受偿排序作用。但与此相比，《后让与担保》关于“后让与担保”所涉不动产担保物权，其在合同签订之时根本未办理如“预告登记”之手续，那么，笔者关于其作为不动产抵押权的上述理解，又如何解释？正如《后让与担保》所言，后让与担保是一个秘密的抵押权。此所谓秘密的抵押权，是指当事人之间有设定抵押权的合同，但无经办关于此抵押权设立合同的登记，其实质就是一个“未经登记”的未来物上的抵押权。后让与担保既无登记，当无登记所能产生的警示作用和排序作用。但这一结果是否就影响到了其作为担保物权的担保作用？答案是否定的。这是因为，正如后让与担保的实际运行结果所显现的那样，如果债务人不履行债务，债权人就依合同要求让与人移转担保物的所有权，以此担保物的变价或折价冲抵债务、实现债权。但因为没有办理预告登记，该担保物权当不能对抗善意的交易第三人。依此，如果让与人在设定后让与担保之后，又与他人在该未来物上设定如商品房预售、未来物抵押等其他物权并予以登记的话，则前期设定的后让与担保物权就不能对抗“已经登记”的上述物权。由此再进一步的问题就是，既然不动产物权不经公示也具有物权效力，为何法律还要规定不动产物权变动采行公示生效主义？其唯一的理由就是，法律对交易安全的过度追求。所以，在无碍于交易安全的前提下，法律不应该否定公示生效主义立法体例下，未经办理公示手续的物权在相对人之间以及与非善意的交易第三人之间的物权效力。但限于本文的可能研究范围，此处不予专述。二、“后让与担保”与物权法定原则的关系
《后让与担保》在认定了“后让与担保”是一个“既非法定担保物权，亦非目前所认可的非典型担保物权，而是一种新产生的新型非典型担保物权”之后，随即认定“通过习惯法确认后让与担保为非典型担保物权，不违反《物权法》第5条规定的物权法定原则，应当予以确认。”从《后让与担保》的行文次序以及前后逻辑关系来看，这一结论的得出情由来源、顺理成章。基于同样的道理，在笔者这里，缘于上文对“后让与担保”性质上实质为“未来不动产担保物上的抵押权”的认定，其完全符合我国《物权法》确立的不动产抵押权的法定担保物权类型。故此，也就没有了在法定担保物类型之外，另行确立什么“新产生的新型非典型担保物权类型”——“后让与担保”的必要。由此，我们在这里就需要探讨物权法定原则与新型担保物权类型关系的问题，即新型担保物权类型如何与物权法定原则相互动、相衔接甚至相包容。(一)物权为什么需要法定物权法定系物权法构造重要基柱之一，源于罗马法。究其含义，物权法定系指物权的种类与内容，以法律所规定或习惯所形成者为限，当事人不得任意创设。至于物权为什么需要法定，谢在全先生认为可以归纳为三个方面：一是确保物权之特性，建立物权体系；二是整理旧物权、防止封建制物权之复活；三是便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。上述物权法定的三项理由，较为全面地涵盖了物权之所以法定的原委。但这三项物权法定的理由，在其相互关系上，并非地位平等的并列关系。在笔者看来，这三项物权法定的理由可分为两个方面：一是本有的理由，二是衍生的理由。也可以说，此三项物权法定理由之间的关系，有相当于“因”与“果”之间的“自在”与“他在”的关系特质。此所谓“本有的理由”即作为“因”的“自在”的理由，就是物权法定之所以在罗马法得以确立，并由继受罗马法的大陆法系多数国家所沿袭采用，当有其“本有”的理由。这个“本有”的理由，即物权之所以需要法定，当应来自于物权本身的属性。物权本身的属性即物权之所以为物权而不同于其他民事权利如债权的特质。笔者认为，物权的本质属性即物权“客体上的特定性、实现上的支配性和效力上的排他性”。由此“三性”所决定，如果物权不是以法定种类和法定内容面世，则对于物权人之外的其他人的行为就直接产生不利影响：从静态的非交易关系来看，如果允许当事人自由约定物权的种类和内容，则约定性物权种类与内容的隐匿性将直接导致物权人与非物权人之间权利边界主观不清，以及基于此的行为越界而形成相互侵权；从动态的交易关系来看，如果允许当事人自由约定物权的种类和内容，则约定性物权种类与内容的隐匿性将直接导致交易第三人非经繁复之调查，无从知晓依其交易行为取得之物权为何种物权，由此诱发交易成本上升并转而抑制甚至窒息商业交易。所以，物权法定有促进社会关系稳定以及促进商品交易便捷的作用。物权法定的本有理由当涵盖上述谢在全先生所列之一、三两个方面。至于物权需要法定的第二方面的理由，即“整理旧物权、防止封建制物权之复活”，当属衍生的物权法定理由，即作为“果”的“他在”的理由。从因与果之关系的角度理解，“整理旧物权、防止封建制物权之复活”应是物权法定的一件衍生品，而绝非是其何以法定的理由。对封建时代旧物权的立法整理，使得封建时代的物权制度与身份制度相分离，成为纯粹之财产权即所谓自由之所有权，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。因此，仅从所举事例的历史片段性、时空局限性来说，这一实例是不足用来阐释历史长河中绵延不断承续存在的物权法定史话的。所以，物权法定是由物权之所以为物权的属性决定的。唯此“法”是否也包括习惯法，是行文至此的问题焦点。我国台湾地区修改后的“物权法”包括“习惯法”，我国《物权法》不包括习惯法。从法史学和比较法学的视角观察，应该包括习惯法。但这也已经不是本文论述的焦点，故不予以论述。(二)新型担保物权应新在哪里“后让与担保”算不算是一种新型非典型担保，是其可不可以作为僵化的物权法定原则施以缓和的对象的前提。所以，如何判定一种担保物权是一种新型非典型担保，是解决这一问题的关键。《后让与担保》所谓“后让与担保”是一种新产生的新型非典型担保物权，意指有二：一是其是一种非典型担保物权，意即法律对此种担保物权没有法定之类型且法定之内容；二是其是一种新产生的新型非典型担保物权，意即原有的非典型担保物权类型中无此一种类型。笔者认为，判定一种担保物权是不是新型的非典型担保物权，不能只看人们给它起了一个什么样新鲜别致的名称，而应着重看其新鲜别致名称背后法律关系的实质内容。以此为准，我们可以判定：后让与担保法律关系的实质内容，就是一种让与担保物权；而让与担保法律关系的实质内容，在我国现有担保物权法制环境下，就是一种抵押权。此正如前文所已经证成。由此，“后让与担保”既算不上是一种非典型担保物权，也就更算不上是一种新产生的新型的非典型担保物权。其反面例证，譬如原有的非典型担保物权如“动产让与担保”，仅就其设立的方式——不移转动产之占有而于其上设立担保物权而言，其就是法定担保物权类型中所没有的一种新型担保物权类型——其时法定动产担保物权仅有须经移转占有的动产担保物权。因此，其当是一种非典型动产担保物权。与此相类似，在我国物权法的立法过程中，“让与担保”曾作为与抵押权、质权和留置权并列的担保物权之专章，被写进了《物权法(草案)》且历经数稿屡得肯认。但最终通过的《物权法》却没有让与担保一章。让与担保作为习惯法存在的非典型担保物权，借物权法立法之机入典转正为典型担保物权，岂不是最好的制度安排！但结局远非初愿，何也？是抵押权概念在我国物权法中的重新演绎，使其失去了得以独立存在法制度空间。抵押权概念的演变，在我国经历的三部曲：一是抵押权即不动产抵押权阶段，此在1929年的《中华民国民法典》中被立法确立，至今尚在我国台湾地区“民法”中实行；二是抵押权即主要是不动产抵押权另加立法个别列举的动产抵押权阶段，此在《物权法》颁布前的《中华人民共和国担保法》中被立法确立；三是抵押权即泛抵押权阶段，此所谓“泛抵押权”即我国《物权法》确立的凡是“法律、行政法规未禁止抵押的财产”都可以抵押的抵押权阶段。抵押权担保物的泛化，使得传统抵押权概念项下在法典外的动产让与担保这一非典型担保物权，失去了设专章进入法典从而成为一种法定担保物权类型的制度空间可能。因为，到了物权法起草的后半程，人们终于发现，所谓的让与担保，这一别致担保物权概念所涵盖的担保物权法律关系的实质内容，就是动产抵押权。所以，仅有新鲜别致的担保物权概念，没有实质有别的担保物权法律关系，是不足以被确立为一种新型担保物权类型的。既不是一种新型担保物权，当然也就无从谈起对其物权法定的缓和。(三)物权法定何时得以缓和谢在全先生认为，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石，他方面更不得将之虚化，以免造成物权法体系之解构。准此一观，在物权法定之缓和不可或缺的情况下，物权法定在什么样的情况才得以缓和，就是另一个问题。笔者认为，物权法定之缓和问题的逻辑展开是，当社会经济生活中出现一种所谓的新型物权之时，社会所应采取的态度，首先应是尽力将其解释成现有的法定物权类型，如本文将“后让与担保”解释成“未来物”上的不动产抵押权，即其适例；如果尽其力尚不能在法定物权中找到可资适用的对应类型，则再予甄别其是否已形成为一种习惯法上的物权类型，若是，才得以适用物权法定缓和，定其型为习惯法上的物权类型。至此，才有所谓物权法定缓和的适用。那种动辄就埋怨物权法定之僵化，以牺牲物权法定之利益，径直在法定物权类型之外寻求问题解决之道，是偷懒的做法。面对物权法颁布实施不久社会经济运行中出现的冠名以“后让与担保”的法律现象，《后让与担保》所做的不是首先试图在法定担保物权类型中寻求其实质归依，通过法律解释解决问题，以维护物权法定的严肃性、安定性，而是直接归咎于物权法定之不足，简单地将其解释成“一个正在形成的习惯法担保物权”，以至于其文除了冠以别致的“后让与担保”之名外，在其法律关系的实质方面，一点也看不出这一别致名称背后的担保物权法律关系与不动产抵押权有什么实质不同。此举不足倡效。物权之所以法定，其理由已如上述所言。盖法律乃人定之制，法定物权也是人们斟时景酌域情，对社会发展进程中累积俗成的物权类型加以筛选的结果。质言之，法定物权类型，既不是从来就有的，更不是一成不变的。法定物权类型的变化方式有两种：一种是以新的立法确立新的法定物权类型，以之替代旧有的法定物权类型。这种方式严格贯彻了物权法定原则，确保了物权法定原则的意旨实现。譬如，我国《物权法》关于抵押权的类型强制和类型固定对原有抵押权类型的改造。这一改造大大扩展了抵押权概念的外延，使得原本不属于抵押权概念外延的非典型担保物权如动产甚至不动产让与担保也囊括在了抵押权概念项下。相比于原有的“有限抵押物”抵押权类型，我国物权法确立的“泛抵押物”抵押权类型大大扩展了其调整范围，提升了其调整能力。“泛化”抵押权以扩大原有法定抵押权外延的方式，实现了让与担保这一非典型担保物权的法典化亦即法定化。这一做法不仅极大地节约了立法资源，而且也附带降低了同一属性法律规范之间的遗漏、不一致、冲突等。当然，以立法方式确立新的法定物权类型，也有其弊端：相比于对习惯法担保物权的承认，立法对非典型担保物权的法典化承认，节奏时点相对滞后。另一种是以习惯法确立新的法定担保物权类型。谢在全先生还认为：“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。”由此，法定物权类型变化的另一种方式，即经由习惯法形成新物权。经由习惯法形成新物权，须待社会上出现新物权且该种新物权没有违反物权法定主义的上述三项存立宗旨，以及有适当的公示方法以确保交易安全，且社会经济生活确有其实益与需要时，当可以透过物权法定缓和之运作，加以接受。习惯法上物权之能否存在，亦应以此为限度，并非得因此而任意翱翔。在我国台湾地区“民法”第1条规定有“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”的总则规定之前提下，2009年我国台湾地区“民法”修订，于第757条增列“习惯”为物权之法源。这一修订既有其民法总则之原则依据，也系照顾到社会发展对物权法定僵化之缓和的需求。习惯法物权的承认，能够在通过立法确立新的物权类型之前，以对习惯法物权的承认，使物权法定主义的僵化性格得到及时地软化。较之通过立法确立新的物权类型，习惯法物权的法律承认具有更大的及时性、灵活性和适应性。三、我国未来担保物权体系设计
《后让与担保》在其第三部分，用了占全文近一半有余的笔墨叙述了全面规范后让与担保的法律规则。这些论述的目的在于：用《物权法》第十五章规定的担保物权的一般规定统制它，确定完善的后让与担保规则，保障这种新型的非典型担保物权的正常发展和正确使用，为融资提供保障。如果“后让与担保”真是一种“新型的非典型担保物权”的话，则作者在文章最后部分提出系统的规制规则，实属必要和重要，也是《后让与担保》逻辑终点之所盼。但如果“后让与担保”诚如笔者所认定的那样，徒有虚名而无其实的话，则与《物权法》担保物权编中的抵押权制度相比，《后让与担保》提出的规制规则就不会有实质性差异，因而也就不具有新意和实益。在反复研读《后让与担保》之后，我们发现其也真的是没有提出与我国抵押权制度有什么差样化和新鲜感的新规则。既如此，我们在这里就不能再延续前面的商议模式，做同一分标题的研究了。按照我们关于后让与担保的研究逻辑，在此有必要借题讨论我国未来担保物权体系的设计问题。这样做的原因在于：《后让与担保》关于“后让与担保”议题的提出和论证，在笔者看来，其立论之前提就在于：我国现有的法定担保物权类型不包括所谓的“后让与担保”。这一认识与《后让与担保》对我国担保物权体系的认知密切相关。我国担保物权法制一直采行的是“多元化”体系结构。但此间，国际社会之经济、政治、文化等都发生了巨大的变化。在动产担保物权领域，以美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”为蓝本的“一元化”动产担保物权立法模式，在世界范围内风靡。不仅英美法系国家，而且许多大陆法系国家，都纷纷效仿美国一元化动产担保物权立法模式，修改了或者正在重塑自己的担保物权体系。我国对美国《统一商法典》第九编的研究和介绍始于20世纪末和21世纪初，伴随对亚洲金融危机形成原因的分析和我国物权法的起草而逐步展开和深入。一些来源于第九编的重要制度如“买受人优先权”规则开始被介绍到国内并被学界认识和接受，以至于后来颁布的《物权法》于第189条第2款规定了与浮动抵押制度相关的“买受人优先权”规则。但我国担保物权法制在体系结构上的因循守旧，使得一些基于担保物权多元化立法模式产生的不足，在固有体系结构中无以克服。因此，借鉴美国一元化动产担保物权立法理念、立法模式和立法技术，改造和完善我国传统担保物权制度体系，十分必要和紧迫。(一)以担保物之基本分类为依据：将整个担保物权体系分为不动产担保物权和动产担保物权把“物”区分为不动产和动产，是“物”之最基本和最重要的一种分类。但“物”的这一种分类在我国《物权法》担保物权编中的贯彻却未一以贯之。因为，我国《物权法》担保物权编的抵押物被“泛化”了。因此，最起码在担保物权领域，关于不动产和动产的分类，对担保物权体系构架的意义变得难负重任。但在整个物权法制体系内部，在不动产与动产的基本分类无以撼动的情况下，在担保物权领域继续贯彻“物”的这一分类，可以重塑我国物权法律制度的体系一致，以及在此基础上实现动产担保物权制度的一元化。具体来说就是，我们应在担保物权领域坚持不动产和动产的基本分类，即把整个担保物权制度一分为二：不动产担保物权和动产担保物权。在不动产上设定的担保物权，即传统的不动产抵押权。抵押权这个概念可以继续留用，但其含义仅限于在不动产上设定的担保物权。这里的不动产，主要包括土地和房屋。从时间上来说，此不动产不限于现有的不动产，亦可包括“未来物”如“正在建造中”的建筑物等。在未来不动产上设立抵押权，需要弄明白两个问题：一是未来不动产上的抵押权何时设立？二是未来不动产抵押权之登记的法律意义是什么？对于这样两个问题，我国《物权法》担保物权编的回答都是错误的。该法于第187条规定：“以本法第一八十条第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”“正在建造的建筑物”既然不是现有物，于其上设立的抵押权当不会在设立时成立——这是事实不能。此其一。其二，在物权不能成立之下，此“登记”的法律意义是什么呢？也绝非如条文所说的“登记”是抵押权的生效要件——这是法律不能，既然事实因无“物”而无“物权”，也绝不会凭因登记而促生物权。此“登记”只不过是用来确定未来物上设立的抵押权的优先受偿顺位——按照“登记在先、权利在先”原则，确定同一未来物上先后登记的数个抵押权的优先受偿顺序。从空间上来说，不动产抵押权不限于单一的不动产担保物，还可以是集合不动产担保物。因而，可以有不动产集合抵押。不动产集合抵押与不动产单一抵押，只有担保物数量的区别，没有抵押权性质的差异。总之，不动产抵押权因采行登记生效主义，就只有“须经登记”的抵押权，因而关于其效力和优先受偿次序的规则相对简单：不存在“未经登记”的抵押权，同一不动产抵押物上的数个抵押权也只能按照“先登记原则”确立优先受偿顺位。一般说来，不动产抵押权的主要规则依次包括：不动产抵押权的定义、不动产担保物、不动产抵押权设立合同、不动产抵押权设立登记、不动产抵押权的效力与受偿次序、不动产抵押权的实现、不动产抵押权的消灭等。动产担保物权系在动产(包括权利)上设定的担保物权。以“竖切横刨”的视角看过去，我国动产担保物权有许多不足：一是因“竖切”产生的不足，这主要表现在立法者会因为过分关注被立法“竖切分块”而独立存在的各种意定动产担保物权的个性而忽视其共性，如同一动产担保物上不可避免地因叠加而并存的各种动产担保物权之间的优先次序规则，以及各种动产担保物权都需要面对的公示制度尤其是统一登记公示制度等，都有被忽视的可能，甚至产生法律漏洞。二是因“横刨”而产生的不足，这主要表现在对各种意定动产担保物权的“横刨”所导致的制度重复，以及因制度重复所可能并发的制度之间的不一致甚而相互矛盾。这两方面的体系性、结构性弊端，在我国现行动产担保物权立法中表现得十分突出。鉴于此，放眼世界动产担保物权立法模式发展进路，适时对我国动产担保物权多元化立法模式进行一元化立法改制，消除弊端，实现动产担保物权立法模式的现代化，已是我国动产担保物权法制建设的近在眼前的问题。(二)动产担保物权分类的新依据：动产担保物权公示方式——登记、占有和控制我国《物权法》第180条第7项关于“法律、行政法规未禁止抵押的财产”可以抵押的规定，将动产抵押物的范围扩展到了极限，即所有的动产质权质押物和所有的权利质权质押物，也都可以作为抵押物。这样一来，在动产抵押权与动产质权和权利质权之间，动产担保物的分类便失去了作为其类分依据的意义。在它们之间，我们所能看到的差异，就是动产抵押权以登记为公示方式，动产质权以占有为公示方式，权利质权以登记(个别情况下占有和控制)为公示方式。同样地，在有形动产抵押物与动产质权之间，有形动产担保物无以区分，将两者区分开来的依据是动产担保物权公示方式的不同——有形动产抵押权以登记为其公示方式，有形动产质权以占有为其公示方式。还有，在无形权利抵押权与权利质权之间，权利抵押权似以采行公示对抗主义的解释为妥，而权利质权则明确地采行了公示生效主义——尽管这一差异性结局缺乏具有说服力的法律理由。最后，在动产质权与权利质权之间，担保物的显著不同也演变成了质权公示方式的显在差异——动产质权以占有为其公示方式，权利质权以登记为其公示方式。因此，总的来看，因为抵押权的“泛化”，使得动产担保物的分类失去了动产担保物权分类依据的意义。但是，这不是说动产担保物的分类没有意义，动产担保物的分类在一元化动产担保物权体系中仍具有基础性意义：依据动产担保物的“空间标准”，动产担保物可以被分为单一物、集合物、浮动物等；依据动产担保物的“时间标准”，动产担保物可以被分为现有动产担保物和未来动产担保物等；依据动产担保物的“属性标准”，动产担保物可以被分为有形动产担保物和无形动产担保物；依据动产担保物的“商业用途标准”，有形动产担保物可以被分为农产品、消费品、设备和存货。依据不同依据所作的动产担保物权分类，又直接与其设立、公示、效力、实现、次序和消灭等制度密切关联。因此，动产担保物的分类仍具有制度体系设计的基础意义。如所有的动产担保物权都可以登记方式公示，有形动产上的担保物权则可以占有方式公示，个别动产上的担保物权可以控制方式公示。而动产担保物权的公示，是确立动产担保物权效力和优先受偿次序的制度基础。在一元化动产担保物权制度体系中，只有在动产担保物权的公示这一环节，出现了公示显示的多元化——登记公示、占有公示和控制公示。所以，公示方式的不同就有资格作为动产担保物权的新的分类标准：登记公示的动产担保物权、占有公示的动产担保物权和控制公示的动产担保物权。(三)以“经济属性”而非“主观表达”为标准：确立担保物权法的调整范围担保物权的一元化改制，使得担保物权具有了强大的包容性。这也是我们对其进行一元化改制的动因。一元化担保物权的包容性品质，使其调整范围得以扩大——那些虽其“名”非为担保物权，而其实确是担保物权的法律现象，都会被纳入到这一法律制度体系中加以调整。“让与担保”在我国物权法草案稿中的先有后无，就说明了这一问题：与抵押权有着不同名称的让与担保制度，最终可以被抵押权概念所涵盖，以至于最终丧失了独名成章的资格。与此在形式上恰恰相反，美国《统一商法典》第九编却明示要调整一种“名”为“租赁”的法律关系，而这一“名”为租赁的法律关系，其实并不是我们日常所言的租赁关系。这一别样名称所掩盖的法律关系之实质，是一种地地道道的动产担保物权法律关系。同样，美国《统一商法典》第九编第9-202条作出了这样的明文规定：“除本法另有规定者外，担保物所有权是归属于担保权人还是归属于担保人，不影响本法之适用。”对这一规定，笔者初始颇感困惑，几经波折才得以理解：在美国“名”为“附条件买卖”的法律关系中，出售人(担保权人)保有担保物的所有权，买受人(担保人)占有出售物(担保物)却不享有其所有权；在出售人的“购买价金”担保法律关系中，出售人(担保权人)不享有担保物的所有权，买受人(担保人)享有担保物的所有权。尽管担保物的所有权之归属人截然相反，但该编对两种名称不同的法律关系均予以调整。原因同样还是在于，尽管其称名不同，但此不同名称所涵盖法律关系的实质内容却是相同的——它们都创设了动产担保物权法律关系。“后让与担保”与“让与担保”既然无本质不同，则其命运与让与担保应不出二辙——不能独立成章，须归属于抵押权制度调整。至此，我们推演出的法律问题是，当经济社会出现一种“名”为别样的担保物权法律关系时，我们如何定其名确其身？可资借鉴的是美国《统一商法典》第九编对同样问题的解决之道。第九编文本不再迷信于当事人的主观表达，而是关注于交易的经济属性。该法提出了以“经济属性”而非“主观表达”，来核定一种意定法律关系的属性，即引导法院如何检视当事人的遣词造句，并将交易中的担保问题纳入到第九编中来处理。如果当事人之间依合意在特定物上创设了担保债权实现的担保权益，则法院就应该拨开其虚名之雾，将该种法律关系纳入第九编加以调整。这样一来，美国《统一商法典》第九编就调整了一些在名称上看起来不属于其调整的对象。但在实质上，这些虚名掩盖下的法律关系的实质，恰是第九编应该调整的。用该法第9-109(a)(1)的规定来说，“不管交易的形式如何，只要该交易依合同在动产或者不动产附着物上创设了担保权益，就接受本法的调整。”借鉴这一法学原理来理解我国法治实践中出现的一些难题如所谓的“后让与担保”等，亦可以迎刃而解。“后让与担保”这一概念掩盖下的法律关系的实质是，当事人在未来物上依合同创设了担保债权实现的担保物权。法院需要做的也是拨开“后让与担保”概念之迷雾，在现有担保物权制度体系中寻找其对应类型——未来物上的抵押权，将其纳入到现有担保物权类型加以调整。受制于当事人的遣词造句，迷惑于其概念称谓，进而动辄另起炉灶——在“物权法定缓和”上做文章，这一做法不仅破坏了大陆法系之成文法的安定性，也不利于所遇难题的解决。结 语
“后让与担保”概念的提出和学理论证，是“让与担保”概念和制度在物权法起草过程中遭到热议和争议的延续。因为我国抵押权概念在物权法中的基因突变，“让与担保”这一曾经的非典型担保物权制度，最终未能独名成编地被物权法规制。因为“让与担保”这一名称涵盖下的法律关系实质，早已被变异了的抵押权概念所涵盖。尤其我国物权法担保物权编在抵押权制度中规定了“未来物”上的抵押权，这使得抵押权制度不仅关注到了眼下，而且投射到了未来。“后让与担保”与“让与担保”相比，没有实质区别。对此，《后让与担保》也明言予以肯认。让与担保与后让与担保之间的区别，与现有物上的抵押权与未来物上的抵押权之间的区别是一样的。所以，我认为，后让与担保的实质就是未来物上的抵押权。物权法定有其僵化之弊端，故此，物权法定之缓和就有其必要。对于社会经济发展中出现的一种冠以别样名称的担保物权，究竟是不是一种新的担保物权，以及究竟要不要在物权法定之外予以缓和，需要我们保持一种谨慎、谦抑的态度：一种担保物权之所以是新的，不是因为其有了一个别样的名称，而是因为其有一种现有法定担保物权类型和内容不能涵盖的新的法律关系。所以，在这方面，美国《统一商法典》第九编确立的以“经济属性”而非“主观表达”为标准的做法，值得我们学习和借鉴。在穷尽了制度内的努力，仍不能将赋以新鲜名称的担保物权解释为法定担保物权之后，我们才可以将其定性为一种新的担保物权，继而才可以看其是否具备了被习惯法承认的条件。如果其是一种新的担保物权，且已经被习惯法所承认，此时才可以适用物权法定之缓和。那种动辄就遁避到求助物权法定缓和的做法，是不够严肃的做法。我国物权法现有的多元化立法模式，有其重大弊端。除了笔者已经撰文专题表达的“竖切横刨”视角下的弊端之外，这一立法模式还是一个比较封闭的模式，其基本上是以“主观表达”而非“经济属性”来判定一种法律关系是否为法定的担保物权类型。我们需要适时对多元化动产担保物权体系进行一元化改造，以适应社会发展的需要。本刊已发相关主题的文章还有：
1. 陈永强: 《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》(2018年第2期);2. 崔建远: 《民法分则物权编立法研究》(2017年第2期);3. 高圣平:《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》(2016年第1期);4. 许明月: 《论现代担保市场法律规制的理念与模式》(2013年第6期);5. 杨立新:《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》(2013年第3期);等等。
附:《中国法学》10年TOP100（2012-2022）排名（2022年4月14日统计）
《中国法学》10年TOP100
（2012-2022）