朱孝清：非法供述排除范围及重复供述排除问题
原文《排除非法证据新规定的理解和执行》载于2017年《人民检察》第16期，围绕对“两高三部”发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）的理解与执行展开，共三章。本文节选第二章部分内容，以馈读者。
刑诉法只规定以威胁方法收集的证人证言、被害人陈述应予排除，而没有规定以威胁的方法收集的供述应予排除。如果威胁的方法使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿供述，则属于“刑讯逼供等非法方法”中的“等非法方法”。本次《规定》明确将其规定为“非法”并予排除，是因为：(1)法律规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，而威胁是“强迫”的重要手段；(2)威胁与暴力具有同质性，刑法中强奸、抢劫等多个罪名，都将威胁（胁迫）与暴力规定为同等的犯罪手段；(3)威胁与暴力都是对人实施了强制，所不同的仅在于：威胁是对人的精神实施强制，暴力是对人的身体实施强制。因此，把“威胁”与“暴力”相并列，如果以暴力或者严重损害犯罪嫌疑人及其近亲属合法权益等进行威胁，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，则应予以排除。
理解“以严重损害犯罪嫌疑人及其近亲属合法权益等进行威胁，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”这句话，要注意以下几点：
（1）威胁的内容必须“严重损害”犯罪嫌疑人及其近亲属的合法权益。所谓“严重损害”，一是损害的程度深，二是损害的权益重大，如生命权、人身自由权、重大名誉权、重大财产权等。如果仅是一般地损害，或者损害的仅是一般权益，则不属于“严重损害”。
（2）严重损害的，必须是犯罪嫌疑人及其近亲属的“合法权益”。如称把犯罪嫌疑人亲属抓起来审查，如果其亲属符合抓起来审查的法定条件，则不能算威胁，因为损害的不是合法权益；如果根本不符合抓起来审查的条件，则为威胁。
（3）严重损害合法权益必须达到使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的程度。达不到该程度的，所取供述不能排除。联合国人权委员会（负责解释并监督执行联合国反酷刑公约的部门）认为，模拟处死等威胁性行为，达到了酷刑“剧烈疼痛或痛苦”的程度。可见，该要求是比较高的，一般的威胁，是达不到“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的程度的。如我国某地在办理一涉毒案时，侦查人员以“你不交待就见不到你孩子”相威胁，法院认为这应属于“严重损害”，且达到了“使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿供述的程度”，故排除了该次供述。
关于“违法使用戒具”和“非法限制人身自由”的方法获取的供述。
这两种非法方法都是这次新规定的。之所以规定为非法排除的范围，一是这二者都对犯罪嫌疑人的身体实行强制。二是最高检对刑讯逼供罪的立案标准里就有“以殴打、捆绑、违法使用戒具等恶劣手段逼取口供”。三是人身自由权是极重要的权利，采取非法拘禁等非法限制人身自由的行为本身就是有可能涉嫌犯罪的行为。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“完善限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督。”因此，本次将“违法使用戒具”和“非法限制人身自由”的方法获取的供述列入排除的范围。
需要注意的是，以“非法限制人身自由”的方法逼取口供，其“非法限制人身自由”应以故意为前提。有观点认为，对犯罪嫌疑人该变更强制措施而不变更，其间所收集的供述即为非法供述，应予排除。笔者认为，该变更强制措施而不变更，要分析是基于故意还是一时疏忽，对基于疏忽的，未变更强制措施期间所获供述不宜排除。还有观点认为，判断限制人身自由是否非法，就看限制人身自由的措施有无经过批准。笔者认为，对于涉嫌犯罪、应当或已经立案侦查的案件，可以此为标准；但对不涉嫌犯罪的案件，则不能以此为标准。例如，侦查人员明知不构成犯罪，却基于私情私利插手经济纠纷，并采取拘留措施逼迫当事人承认是“诈骗犯罪”并逼迫交钱，或者为了完成办案任务而制造假案，采取拘留措施逼迫当事人承认所谓的“犯罪事实”等，其拘留措施有的虽经批准或骗取批准，但不影响限制人身自由的非法性，其间所获供述应当予以排除。
最高人民法院2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”但这次《规定》未予明文列举。笔者认为，采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法逼取口供当然是非法的，属于《规定》中“变相使用肉刑”的范围，但冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法行为有一个情节和程度的问题，对于违法程度或对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当、使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿供述的，应当予以排除。
重复供述是否排除的问题，是司法实践中迫切需要解决的问题，因为办案机关对每个案件的犯罪嫌疑人、被告人都会讯问多次，除采用刑讯逼供方法这一次讯问外，侦查环节为了核实证据、扩大战果，往往还要再讯问若干次；尔后，审查逮捕、审查起诉环节也要讯问，法庭上也要讯问，从而形成重复供述。因此，凡涉及排除非法证据的案件，大多会涉及重复供述是否需要排除的问题，而法律和原来的司法解释都未涉及该问题。
对重复供述是否排除的问题，法学、法律界主要有三种观点：
第一种观点认为原则上应予排除，特别是审前的重复供述要一律排除，而且排除后不得重新讯问、获取口供，司法机关只能以其他证据证明被告人犯罪。其主要理由是：（1）刑讯逼供会对犯罪嫌疑人造成严重的持续性的心理创伤，并留下痛苦记忆和恐惧。即使办案人员在以后的讯问中没有非法讯问行为，嫌疑人也不敢轻易翻供，因此，重复供述实际上是第一次非法讯问行为的直接结果，前后因果关系明显。（2）如果对重复供述特别是审前的重复供述不予排除，侦控机关就会以此规避通过刑讯得到的有罪供述，非法证据排除规则就会失去存在的价值。（3）我国司法机关独立性、中立性不足，公、检、法三机关配合有余、制约不足，侦查阶段的行为和结果，很容易被起诉、审判阶段所认同，先前非法讯问所造成的影响随诉讼程序推进被稀释的难度较大。
第二种观点认为重复供述不应排除。其主要理由是：重复供述是在没有采取刑讯逼供等非法方法的情况下取得的，而并不是先前非法取证行为的衍生证据；刑诉法和有关司法解释并无关于重复供述应当排除的规定，排除重复供述没有法律依据；如果排除重复供述，不利于打击犯罪。
第三种观点认为应具体分析。关键看重复供述与先前的刑讯逼供等非法讯问行为是否有因果关系，有因果关系的，应予排除；没有因果关系的，不予排除。至于如何判断二者是否存在因果关系，应综合考量以下因素：取证违法的严重程度；取证主体有无变更；非法讯问与重复供述间隔时间的长短；重复讯问时有无告知权利、义务；讯问场所及环境有无改变；有无律师辩护等。因为随着这些因素介入，先前非法讯问行为对后续供述的强制效力会被稀释，因果关系会被阻断。
对重复供述是否排除的问题，关键看刑讯逼供与重复供述之间是否存在因果关系。以此为标准来衡量，对重复供述都排除或都不排除的观点都过于绝对。这次《规定》持的观点是原则上予以排除，但规定了两种例外，即侦查阶段主体变更的例外和诉讼阶段变更的例外。其实这两种例外的共同点都是办案人员变更了，其中后一种例外还首先是办案单位变更了。这两种情形之所以作为例外，一是办案人员变更后，讯问时又告知了诉讼权利和认罪的法律后果，以前的刑讯逼供行为与本次的重复供述之间的因果关系可以认为已被阻断。特别是在办案机关变更的情况下，因果关系阻断的理由更为充分，因为检、法都是独立的办案主体，对侦查负有审查、制约的职能，检察机关还负有监督职能，要履行客观公正义务，法院又是中立的机关。二是侦查机关变更办案人员是一种主动纠错的行为，法律上应予支持和肯定。如果认为重复供述应当一律排除，且排除后不允许重新讯问、获取口供，那不利于调动侦查机关主动纠错的积极性，且许多案件就会办不下去。三是犯罪嫌疑人、被告人自愿供述是他的权利，也是其争取从宽处理的一个途径，法律应当尊重当事人自愿作有罪供述的权利。如果认为重复供述都应排除，对被告人未必有利。例如，有的案件即使被告人不供述也能定罪，但被告人作了供述，以至认罪认罚，如果办案主体变更后重复供述不排除，则对被告人可依法从宽处理；如果重复供述一概排除，那对被告人就没有从宽处理的理由。
需要注意的是，办案人员变更后，讯问时如果刑讯逼供过的办案人员还在场，那即使变更后的办案人员告知了诉讼权利和认罪的法律后果，所取得的重复供述也应予以排除，因为犯罪嫌疑人会基于对刑讯逼供人的恐惧而沿袭原来的供述。
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