罗翔×钱颖一：法治就是最好的营商环境
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文 | 和讯
12月2日，清华大学经济管理学院教授、经济学家钱颖一与中国政法大学刑事司法学院教授、刑法学研究所所长罗翔，出席财经中国2023年会上，共同讨论市场经济与法治。
摘要：
1、市场经济不同于计划经济，就在于市场是一个民众参与的、分散决策的过程。而民众预期是决策的前提，所以只有在规则明确的条件下，民众才能有合理的预期。如果是普遍性违法和选择性执法的话，那就导致规则的任意性，民众就不可能有合理的预期，市场经济就不可能很好运作。
2、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。犯法不一定是犯罪。对于民营企业的发展，法律的规则应当尽可能明确，少捕慎诉，宽刑省狱，囹圄空虚，为企业的发展提供合理的预期，保障他们合法的权益。
3、罚没收入逐渐成为地方财政的重要收入来源之一。个别城市甚至超过百分之十，甚至更高。有学者就认为，在某种意义上，罚没收入的返还，司法机关罚没越多，补贴的办公经费也越多，这是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的一个重要原因。关于罚没收入的归属问题值得讨论。
这是一场经济学和法学之间的跨界对话。
讲到市场经济与法治的关系，先要说说对中国经济的市场化改革认识有一个历史演进过程。在改革开放最早阶段，即20世纪80年代，比较普遍的认识是企业搞不好的原因主要是管理落后。到了80年代末和90年代，人们的认识提升了，认识到这不仅仅是管理问题，更重要的是企业的产权问题。进入21世纪，我们的认识又进一步深入，认识到产权的背后有法治，市场经济必须建立在法治的基础之上，以法治为基础的市场经济才是好的市场经济。到了今天，讨论最多的话题是中国经济增长的信心问题，大家有一个共识，就是建立以法治为基础的市场经济是信心的源头。
法治对市场经济的根本性作用体现在哪里？
钱颖一：这就聚焦在法治这个概念。虽然我们经常用这个词，但对它的理解恐怕有局限，甚至有偏差。所以我想首先请罗老师为我们来讲解一下，从法学专业角度看，法治的内涵是什么？法治对市场经济的根本性作用体现在哪里？
罗翔：非常荣幸能跟钱老师一起交流“市场经济与法治”。钱老师是著名的经济学家，也是我国制度经济学的代表性人物。我个人作为一个法律学者，对于经济学属于幼儿园级别，所以非常期待能有机会向钱老师学习。
钱老师提出了一个很好的问题，市场经济为什么需要法治？
这里首先涉及法治的内涵。很多人一想到法治就想到了严刑峻法，这其实是对法治的误解。法治至少包括实质和形式两方面的内容：
从实质上来说，法治要求良法而治，法律应该追求良善。这种良善主要体现在保障个人自由，促进权利平等，公正地对待市场交易主体。放在市场经济之下就是通过良好的法律来对企业进行产权保护。社会主义核心价值观在社会层面上的价值取向——自由、平等、公正、法治，这个排序是非常重要的，自由、平等、公正三者的有机结合才能真正实现法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的内涵，公正是法治的生命。
从形式上来说，法治要求普遍遵守。规则不仅对弱者应该适用，对强者也同样适用。这也使不论是民众还是国家的行为都是有预期的，而一个稳定有序的市场经济需要在可预期的前提之下进行。
因此，法治具有一种悖论性的作用，一方面它要维护社会秩序，防止人性的幽暗导致社会秩序大乱。另一方面，它又要防止维护社会秩序的力量异化为社会秩序的破坏力量。这也是为什么，法治的一个重要命题就是对国家权力进行限制，防止权力异化。市场经济所倚赖的政府权力既要有效的，同时也必须有限的，不是说什么都要去管的。
我们经常听说，法治的精神在于，对于私权而言，法无禁止皆可为，对于公权而言，法无授权皆禁止。
因此，规则一定要明确清晰，不能模糊不清。一个明确性的法律规则划定了行为的禁区，在禁区之外，都是个人的自由，这也就能最大化的激活个体的创造力，导致社会福利的最大增加。同时，明确性的规则也可以约束了权力的乱作为，防止权力对个人自由的误伤。
如果规则模糊不清，那么很可能导致普遍性违法，一方面，民众缺乏合理预期，不知道哪些该干，哪些不该干，惶惶不可终日。另一方面，模糊不清的法律也无法给权力的拥有者设定明确的裁判标准，容易导致选择性执法，很容易发生权力滥用。
钱颖一：罗老师讲到自由是平等的前提，所以自由要放在平等的前面。这一点很重要，让我想起以色列前总统西蒙·佩雷斯曾经讲过的一句话，这是他基于20世纪历史经验的观察。他说：在这个世界中，那些把自由放在平等之上的国家与那些把平等放在自由之上的国家相比较，前者在平等方面要比后者在自由方面做得更好。所以把自由放在平等前面是有百年经验事实为支撑的。
罗老师关于规则的明确性与民众的合理预期，说明了法治对市场经济的作用，还不仅仅是条文规定的内容，而是规则的明确性，或者说是规则的非任意性，它对民众预期的起决定性的作用。市场经济不同于计划经济，就在于市场是一个民众参与的、分散决策的过程。而民众预期是决策的前提，所以只有在规则明确的条件下，民众才能有合理的预期。如果是普遍性违法和选择性执法的话，那就导致规则的任意性，民众就不可能有合理的预期，市场经济就不可能很好运作。
钱颖一：我们都知道市场经济中的重要主体是民营企业。近年来中央出台了很多政策鼓励民营经济发展，最近国务院还发布了31条举措。不过一个现实问题是，民营企业缺乏产权的安全感，企业家缺乏人身的安全感，这是造成民企对投资没有信心的重要原因。我想问罗老师，目前我国相关法律法规对非公有产权的保护是怎样的？如何可以增加企业家的安全感？
罗翔：我国宪法明确规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”
我们常说要给民营企业营造良好的营商环境，其实需要的并非法律上的特别优待，就是一种法律上公平公正的环境。这种公平公正的环境需要现有的法律制度为民营企业的发展解绑，使民营企业家可以排除隐忧。
我的专业是刑法，我就从刑法的角度大致谈谈对这个问题的基本看法。
首先，优化民营企业发展环境，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍，首要的是保障权利，而不是增加义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，在权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理。
其次，是刑法的明确性，也就是罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定的精神在于用明确性的规则限制国家的刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由。
根据罪刑法定原则，法律规定的一定要明确，不能模糊不清。比如说非法经营罪，有个别地方认为，只要经营行为违反了行政许可，那么就属于非法经营，如果达到了一定的数额标准，就构成非法经营罪，这种理解可能就不符合罪刑法定原则。这里主要在于如何理解非法，非什么法呢？刑法、民法、习惯法，道德法，还是你的看法。刑法明确规定，非法经营罪的非法必须违反国家规定，刑法第96条就规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，国务院各个部委出台的部门规章和地方出台的地方性法规都不能染指刑罚权。
违法不一定是犯罪，我们没有人没有违过法，闯红灯也违法，如果你说你没有闯过红灯，那我建议你看一看教育法第44条，学生应当努力学习，完成规定的学习任务，你敢说你从小到大，没有违反教育法第44条。总之，犯法，也就是违法不等于犯罪。
我说一个案件吧，姑且也叫张三，开了一个培训班，专门教人跳广场舞，后来被举报，公安机关认为张三构成非法经营罪。理由是，办培训没有办证，所以非法，而且还收钱，属于经营，非法加经营，营业额大于五万，所以就是非法经营。
教人跳舞，这也属于民办非学历教育，所以可以去看《民办教育促进法》，该法第十二条确实规定，举办实施学历教育和非学历教育都要有关行政部门审批。舞蹈培训机构属于民办非学历教育，应当由教育行政部门等机构审批设立，未经许可，私自设立艺术培训机构，属于违反《民办教育促进法》的违法行为。
但是，请注意违法不代表犯罪啊，《民办教育促进法》第六十四条规定了违法办学的后果，“违反国家有关规定擅自举办民办学校的……责令停止办学、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
所以，看起来，公安机关其实也是有法律依据的。但是仔细审读法条，你会发现本条的前提是“违反国家有关规定”，法条没有使用“违反本法”，所以它所指涉的必然是《民办教育促进法》以外的其他国家有关规定。《民办教育促进法》第二条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行。”
立法者特别使用了“法律”而非“法律法规”。法律特指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规是国务院出台的。这就意味着，有关民办教育的有关事项，在《民办教育促进法》没有规定的情况下，只能依照教育法和其他有关教育法律执行，不包括行政法规，更不包括部门规章。除了《民办教育促进法》和《教育法》以外，有关教育法律还包括全国人大常委会出台的《义务教育法》、《国家通用语言文字法》、《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》和《职业教育法》。但是在这八部法律中，没有任何一部法律认为擅自举办培训学校要追究刑事责任。
因此，从罪刑法定原则出发，对于私自舞蹈培训机构，并不存在追究非法经营罪的刑事责任的“国家规定”。
再次，就是刑法的轻罪化和轻刑化，即从之前的重刑主义向轻刑主义的转变，这里尤其是企业刑事合规。我也大致梳理了民营企业家涉及犯罪的条文，也想从我们法律人的角度为企业合规提出相关的建议，以排除民营企业家的后顾之忧。
有研究机构调查，2022年企业家犯罪高频罪名排前十的有非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪。其中有不少罪名，比如职务侵占罪、挪用资金罪是企业家缺乏现代企业观念，把企业的钱等同于自己的钱。但也有个别司法机关对法律做机械的理解，认为只要民营企业家利用职务之便，侵占公司财物，或者挪用资金，就构成职务侵占罪或挪用资金罪，完全忽视了本罪侵犯财产权的本质。
比如张三本是一人公司的股东,由于在工商登记中只占10%的股份，而让挂名股东占了90%的股份，张三未妥善遵守会计制度，将公司的财物用于个人花费，张三后来被控职务侵占罪。再如，李四是个人独资公司老板，占公司股权100%，挪了100万给小三买车，小三的前男友举报李四挪用资金。从表面上看，张三和李四都违反了公司法的规定，妨害了公司的管理秩序。但是职务侵占、挪用资金罪都是侵犯财产罪中的罪名，这就清楚地表明立法者认为它们主要是一种侵犯财产权的犯罪。公司的财产终究体现为股东的财产权，既然张三是公司实际上的唯一股东，他的侵占行为不可能侵犯股东的财产，自然不构成犯罪。同理，李四占公司股权100%，他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权，自然也应以无罪论处。
钱颖一：罗老师为我们解读了犯罪与犯法之间的关系。对于普通人来说，既然犯罪一定是犯法，那么就容易认为犯法就是犯罪。其实犯罪与犯法的关系，就好比白马是马，但是并非马都是白马。白马只是马中的一种，是很少的一种。
罗老师强调的基本原则是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。请罗老师为我们讲一个实例，来说明犯法不一定是犯罪。
罗翔：比如企业之间的借贷，按照之前中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”所企业之间的借贷可能是违法行为。但贷款通则是部门规章，不是法律，也不是行政法规，是不能规定犯罪与刑罚的。因此企业借贷即便犯法违法，也不一定是犯罪。
有一个著名的案件是张文中挪用资金等案，该案入选“最高人民法院发布十起人民法院助力全国统一大市场建设典型案例”。2018 年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案公开宣判, 撤销原审判决,改判张文中无罪。张文中系物美集团原董事长，于 2009 年 3 月被河北省高级人民法院以犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪二审判处其有期徒刑 12 年并处罚金人民币 50 万元，2013 年 2 月刑满释放。对于其中的挪用资金案，张文中的再审辩护律师认为，张文中的行为属于单位挪用，没有归个人使用，不构成犯罪。这种辩护意见得到了最高人民法院的支持，最高法审监庭负责人指出：构成挪用资金罪, 除了要有挪用资金的行为,还必须证明挪用的资金是归个人使用。如果不能证明归个人使用,则不构成挪用资金罪。《刑法》第272条挪用资金罪的罪状描述是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……”
从这种文字描述来看，借贷给他人和归个人使用似乎属于并列关系，企业人员利用职务上的便利，无论是为了追逐个人利益，还是为了企业利益挪用本单位资金借贷给他人在字面上看都可能符合挪用资金罪的构成要件。然而，挪用资金罪侵犯的是单位的财产权及其背后的股东财产权利，如果以单位名义挪用，不可能侵犯单位财产权，自然不构成此罪。
当前，有很多企业家所涉及的犯罪是法定犯，法定犯就是没有违反伦理道德，只是因为法律的规定所以成为了犯罪，比如买了几只鹦鹉构成危害珍贵濒危野生动物罪，抓了几十只壁虎，有可能构成非法狩猎罪，用泥鳅钓鱼，有些地方认为构成非法捕捞水产品罪。
对于经济领域中大量的法定犯，由于反道德性不强，是存在法律上的认识错误的，对此可以免责，不知者不为罪嘛？如果一种错误一般人都有可能去犯，自然不应该构成犯罪。当然，这里就有一个矛盾，所有人被抓，都会说不知道法律，那怎么办。一个建议就是法定犯初犯不追责制度，既然法定犯反道德性不强，那么可以给人一次犯错误的机会。2021年修正的《行政处罚法》也增加了“首违不罚”的规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。法定犯与行政违法的界限本来就非常模糊，为了限缩法定犯的适用，也应该在刑法中推广初犯不罚的制度。法定犯初犯不追究刑事责任也可以为企业刑事合规制度的推行提供助力。
总之，对于民营企业的发展，法律的规则应当尽可能明确，少捕慎诉，宽刑省狱，囹圄空虚，为企业的发展提供合理的预期，保障他们合法的权益。
钱颖一：犯罪与犯法不同，但是搞清楚它们之间的界限并不容易，这是造成不安全感的原因之一。罗老师通过张文中案件来说明，确定是否犯罪必须严格依据和理解法律条文的准确含义，切不能望文生义，也不能移花接木。
问题三：地方政府对民营企业罚没的问题
钱颖一：我最近看到一则报道，《南方周末》统计了2021年全国300余个地级市的罚没收入。111个公布罚没收入数据的地级市中，有80个城市罚没收入呈上升态势，占比超过72%。河北霸州“67天突击罚款6700万”被国务院点名通报。日前，国务院也审议通过了一揽子取消和调整行政法规、部门规章中的33个罚款事项。罚没的法律依据是什么？为什么这几年罚没问题变得越来越突出？
罗翔：这里可能有两个问题值得思考，一个是罚没收入的归属，另一个是罚没收入制度的理论根据。
首先是第一个问题。最近的几年的罚没收入呈上升趋势。
2022年，国家罚没收入是4283.98亿元，国家总财政收入是203649.29亿元，罚没收入占比2.1%。国家罚没收入在2021年是3711.95亿元，2020年是3113.87亿元，2019年是3062.09亿元，2018年是2659.18亿元。2019年破三千亿，2017年破两千亿（2394.14亿元），2010年破千亿（1074.64亿元）。
在罚没收入中，地方占大头。以2022年为例，4283.98亿元国家罚没收入中，中央为596.89亿元，地方为3687.09亿元，占比86%。2022年，地方财政一般预算收入108762.15亿元，其中地方罚没收入3687.09亿元，占比3.34%。2022年的地方财政房产税为3590.35亿元，比罚没收入还要少。
所以罚没收入逐渐成为地方财政的重要收入来源之一，个别省份罚没收入甚至占地方财政一般预算收入（也就是税收和非税收入总计）的7-8%左右。个别城市甚至超过百分之十，甚至更高。
有学者研究显示，当前，司法机关虽然采取收支两条线，罚没收入不直接归司法机关支配，司法机关将罚没收入上缴地方财政，地方财政根据情况将罚没收入返回司法机关，罚没收入用于补支司法经费。有学者就认为，在某种意义上，罚没收入的返还，司法机关罚没越多，补贴的办公经费也越多，这是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的一个重要原因。这种现象必须引起全社会广泛的关注。
罚没收入包括两个部门，一个是行政机关的罚没，比如交通违章的罚款，一个是司法机关的罚没，比如张三犯非法经营罪被判罚金，追缴违法所得。
所以现在值得思考的问题是，是否应该把罚没收入收归中央，避免个别地方的趋利性执法，这是一个需要慎重思考的问题。也许可以采折衷说，行政罚没还是归地方，但司法罚没归中央。
钱颖一：罗老师引用的统计数据显示了2022年罚没收入为4283.98亿元，比当年房产税收入3590.35亿元还要高。不仅如此，罚没收入也分别比资源税3388.61亿元、城镇土地使用税2235.62亿元都要高，与印花税4390.15亿元超不多。
关于罚没收入的归属问题值得讨论。目前罚没收入归属地方部分占了近90%。但是也要注意到，目前地方性财政收入已经太少了，所以如果把所有罚没收入都归中央可能也有问题。罗老师提出要区分两种罚没，把行政罚没归地方，把司法罚没归中央，就有一定道理。这是因为司法罚没与刑法和犯罪相关，对人的安全性直接相关，因此公正性是第一位的，不应该受财政收入利益的干扰。
罗翔：第二个问题是当前罚没收入的范围，有些学者认为应该适用消极的一般预防理论, 禁止任何人从犯罪及相关行为中获益，有些地方也是这么做的。所谓消极一般预防，通俗来说就是威慑，杀一儆百。通过违法犯罪手段所获得收益，无论最后增值多少，都要予以罚没。这样就可以最大限度地威慑民众，不至于实施违法犯罪，否则就会竹篮打水一场空。比如张三行贿领导，获得了购买一颗鸡蛋的资格，通过市场价值买了这颗蛋，后来蛋生鸡，鸡生蛋，经过多年的努力，这颗蛋成为了大型养鸡场，养鸡场又变成了大型游乐场。但是由于初始程序违法，很有可能整个养鸡场都要罚没。这种做法是否合理，是值得研究的，因为它完全无视企业家的劳动、智力和机遇的成本。现代刑罚理论的一般预防，已经从消极走向了积极，所谓积极的一般预防，就是民众之所以不犯罪，是因为发自内心的尊重法规范。这种鸡生蛋蛋生鸡的一律罚没的做法，是否能够获得民众内心的认同，也是很值得研究的问题。
钱颖一：这是一个经典问题：几年前偷了一个鸡蛋，现在变成了一个养鸡场，到底应该罚没多少？罚没收入范围问题就牵扯到罚没制度的理论依据了。这显然是一个更加深奥的问题，但又是一个在现实中民营企业经常遇到的问题，也是企业家没有安全感的一个原因。我们希望法学界对这个问题深入研究。
钱颖一：我们这一节的时间到了。罗老师的分享让我们对法治的本质有了更加清晰的认识，有助于纠正我们长期以来对法治理解的偏差。
我们对法治理解有偏差，其中一个原因是传统文化的惯性思维，特别是深入人心的“法家”思想传统。中国古代的法家思想的核心是“以法治国”（rule by law），也就是封建统治者以法律为工具，用一套法律来压制民众，为统治者服务，所以叫做“法制”（制度的制）。其本质是法律只约束民众，不约束政府，或者只约束下级政府，不约束上级政府。
现代的“法治”（治理的治）（rule of law）的本质完全不同。法治的核心目的是保障个人自由，它通过保障个人权利（利益的利，rights），同时限制公共权力（力量的力，power）来实现。这就是法治的内涵：对于私权而言，法无禁止皆可为；对于公权而言，法无授权皆禁止。这是刚才罗老师强调的。
所以，“法治”不是“法制”，“权利”不同于“权力”，这是认知的关键。遗憾的是中文发音完全无法区分前者和后者，这是太容易造成认知偏差的一个原因，必须引起我们的警觉。所以在我们正确理解“法治”时，要从识字开始，不能只是听音。
罗老师，最后请你做一个简短总结，来结束今天我们的对话。
罗翔：哲学家说，语言的边界就是我们世界观的边界。同样，语言的模糊也是我们世界观的模糊，因此对于刚才钱老师所说的权利、权力，法治、法制，这样发音相同但意思完全不一样的词汇，我们一定要有准确的界定。
我们学法律的人常说，法治虽然不是一种最优治理方式，却是一种避免出现最坏结果的次优选择。法治最核心的精神就是对公权力的限制，对个人自由的保障。在今天这样一个不断变动的世界，我们希望法治能够带给我们相对的确定性。这种确定性来源于对正义的渴望，对人的尊严和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市场经济，也希望我们能在法治的基础上打造市场经济。法治是最好的营商环境。