政事|食品保健食品欺诈和虚假宣传咋认定，怎么治？全国整治办发布“执法指南”，87个知识点，让违法违规无处躲藏！

10月9日，食品保健品欺诈和虚假宣传再遭重锤。

为了推进食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作向纵深发展，加强对各地整治工作的指导，全国食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作领导小组办公室发布《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问答》（下称“《问答》”），便于各地监管部门在整治工作中参考。

今年6月29日，国家市场监督管理总局网站公布《国务院食品安全办关于继续做好食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作的通知》，称为进一步巩固整治成果，更好净化消费环境，现将整治工作延至2018年底。由此可见，食品保健食品欺诈和虚假宣传整治方面监管部门的决心。详情请点：政事|乱象不止不休兵！国务院食安办通知：食品保健食品欺诈和虚假宣传整治，延期半年

9月27日，国家市场监督管理总局发布“关于防范保健食品功能声称虚假宣传的消费提示”，第一次以列表对照的方式，一网打尽夸大宣传的各种说辞，让消费者可以睁大眼睛，让监管者可以有的放矢。“提示”说：我们整理了市场上针对监管部门批准的27类保健功能的虚假宣传表述。凡有这些虚假宣传表述的产品，请消费者都不要购买。欲知更多，请点击：政事|市场监管总局曝光保健品“吹牛大全”，到底能不能买，对照表格就清楚了

这一次“问答”的发布，则可以看作是给监管部门的一纸“执法指南”，在推进食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作向纵深发展的同时，更加清晰了整治食品、保健食品欺诈和虚假宣传的方向，对规范市场起到正本清源的作用。

“保健食品”不能笼统地称为“保健品”

此次下发的《问答》分为八个栏目，分别为基本常识、生产经营许可、标签标识、特殊食品、进口食品、虚假宣传、欺诈销售及广告审查与监管、非法添加及检测和其他，共计87个问题。值得注意的是，大多问题均围绕着《食品安全法》等展开。

新浪潮注意到，《问答》进一步明确了保健品和保健食品的区别。据悉，保健食品具有明确的法律定位，保健食品的监管法律依据为《中华人民共和国食品安全法》，产品属性为食品。而“保健品”没有明确的法律定义，一般是对人体有保健功效产品的泛称，诸多媒体报道中涉及的保健品，实为内衣、床垫、器械、理疗仪、饮水机等，而非食品或保健食品。宣传报道和监管执法过程中，首先应依法辨别产品属性，清晰界定产品是食品还是用品，是保健食品、普通食品还是有毒有害食品，报道、文件和文书中应根据产品的实际属性，依法规范表述产品名称，不能一概笼统表述为“保健品”，造成事实不清、监管错位和信息误导。

严重的虚假宣传行为，七种罪名可追责

在《问答》中，对情节严重的食品保健食品欺诈和虚假宣传行为，可能涉及的七种罪名做出明确的表述：

《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上或者货值金额十五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

《刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药的，构成生产、销售假药罪。

《刑法》第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为构成虚假广告罪。

《刑法》第二百六十六条规定，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为构成诈骗罪。

另外，还有可能构成非法经营罪，提供虚假证明文件罪等。

要注意一点，除了以上七种罪名，在某些情况下，食品保健食品虚假宣传行为也会构成诈骗罪。若食品保健食品虚假宣传行为违反国家规定、情节严重“数额较大”或“数额巨大”或“数额特别巨大”、并有“诈骗公私财物”主观故意，且符合“诈骗罪”要件的此类行为可构成“诈骗罪”。

根据《刑法》规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

整治第三方平台，有法可依

众所周知，虚假广告是食品保健食品欺诈和虚假宣传行为滋生的温床。据《问答》，如有第三方平台提供者以介绍健康、养生知识等形式变相发布食品、保健食品广告，则违反了《广告法》第十九条的规定（即：广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告）。

根据《广告法》第五十九条的规定，变相发布保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。

根据《广告法》第六十八条规定，广播电台、电视台、报刊音像出版单位以介绍健康、养生知识等形式变相发布食品、保健食品广告，工商行政管理部门依照本法给予处罚的，应当通报新闻出版广电部门以及其他有关部门。新闻出版广电部门以及其他有关部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分；情节严重的，并可以暂停媒体的广告发布业务。

食药违法，处罚到责任人

2018年1月24日，国家食品药品监督管理总局、公安部联合印发《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定的通知》（食药监法〔2018〕12 号），对“处罚到人”的范围做出规定：（1）个人从事食品药品违法行为的，依法追究个人法律责任。（2）单位从事食品药品违法行为的，除对单位进行处罚外，还要依法追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员责任。直接负责的主管人员，是在单位实施的违法行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的主管人员，一般是单位的相关负责人。其他直接责任人员，是在单位违法事实中具体实施违法行为并起较大作用的人员，既可以是单位的生产经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

新浪潮说：

社会顽疾任重道远

关于整治食品保健食品欺诈和虚假宣传的背景，《问答》指出：食品保健食品欺诈和虚假宣传，是长期存在的顽疾，受害的是一些老人、病人，社会反映强烈，广大人民群众深恶痛绝。整治食品、保健食品欺诈和虚假宣传，是一项关系最广大人民群众切身利益的重要任务。为全面落实《食品安全法》和“四个最严”的要求，进一步加强对食品保健食品生产经营单位履行主体责任的监管，严厉打击违规营销、虚假宣传产品功效、误导和欺骗消费者等违法行为，推动各地落实属地管理责任，强化企业守法诚信意识，营造健康有序的市场经营环境，切实保障消费者合法权益和消费安全，国务院食品安全办牵头、联合9部门印发了《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》，在全国开展食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作。据了解，这是近年来，参与部门最多、时间跨度最长、涉及范围最广的一次专项行动。

从多部门参与，到定期调度，再到相关规定措施不断出台，可见监管部门在治理方面力度不断加大，措施渐趋精准。顽疾不除，决不收兵，回应的是社会的期盼，彰显的是政府的决心，昭示的是健康的未来。

下附《问答》全文，可复制以下网址并前往：

http://samr.saic.gov.cn/xw/yw/xwfb/201810/P020181009596744498400.pdf

文字：新浪潮记者 魏望舒

编辑：辉夜酱

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