黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络传销、网络赌博等网络犯罪案件。
声明：本文系旧文新发，作者根据近期办理同类案件的实务经验对原文进行了修改，以期对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。
未经许可组织期货交易或变相期货交易涉嫌诈骗罪案的辩护要点归纳
在现行的法律框架下，未经许可组织期货交易或变相期货交易是一种涉嫌犯罪的行为，很多平台创建者、代理商和其他从业人员因此被定性为构成“诈骗罪”。笔者结合司法判例以及自己所办案件总结归纳一些该类型案件的辩护要点，以期对实务中该类型案件的有效辩护提供参考。
轻罪辩护——争取打掉诈骗罪的指控
从现有的司法判例来看，组织期货交易或变相期货交易容易触犯两个罪名——诈骗罪和非法经营罪，根据刑法和相关司法解释的规定，诈骗罪的量刑比非法经营罪要重得多。因此，在被控诈骗罪的此类案件中，争取变更罪名为非法经营罪是行之有效的辩护策略之一。那么，什么情况下，才能使得轻罪辩护得以实现？笔者认为，主要包括以下几种情况：
（一）涉案平台和公司被认定为从事期货交易或者变相期货活动，但经营模式本身并不涉嫌操控行情和价格，行为人仅构成非法经营罪
立足于诈骗罪和非法经营罪的犯罪构成要件，结合期货交易或变相期货涉嫌犯罪的常规模式，笔者认为，区分此类案件构成诈骗罪还是非法经营罪的关键在于：平台或行为人是否存在通过控制后台、修改数据等方式操控交易价格和操纵行情等行为。
以《刑事审判参考》113集第1238号徐波等十一人涉嫌诈骗罪一案为例，在本案中，法院依法查明：
“徐波等人成立广江公司、沃伦公司，在未经许可的情况下，通过南昌纭沣使用天津纭沣平台，并自称天津纭沣的居间代理商，开展原油、沥青等“现货”交易。具体操作体现为由沃伦公司行政部工作人员将公司购买的电话号码客户资源提供给业务部，业务员再拨打电话，以虚拟的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，与对方聊天获得信任后，业务主任、业务员将李雪梅、宋生连、张志达等扮演的“表叔助理”推荐给客户，帮客户开户、安装操作软件，将陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等扮演的“表叔”“专业分析师”推荐给客户，以提供反向行情的方式指导客户具体投资交易....”
在本案中，徐波等人虽然存在虚构白富美身份招揽客户炒作期货及通过提供反向行情的形式指导客户投资等行为，但并没有存在操控交易价格和操纵行情的情况，其行为是以营利为目的的经营行为，而不是以非法占有他人财产为目的的诈骗行为。因此，法院最终判处徐波等人仅构成非法经营罪，检察院不服提起抗诉，二审法院维持原判。（具体说理部分见文末附件）
综上，如果涉案平台的经营模式本身不涉嫌操纵价格，即使客户投资出现亏损，也不能认定为诈骗罪。
（二）涉案经营模式被认定为从事变相期货活动，但在案证据无法充分证明平台和公司存在操控行为，行为人仅构成非法经营罪
以浙江省绍兴市中级人民法院作出的（2016）浙06刑终362号《刑事判决书》为例，一审法院认为韦某某等多名被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。一审判决后，多名被告人不服提起上诉，二审法院认为“在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分,原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。”最终，二审法院改判非法经营罪。
从判决书的内容来看，案件一审认定涉案被告人具有操控价格行为的证据主要是韦某、姚某某的供述。被告人及其辩护人以上述供述系公安机关对韦某、姚某某刑讯逼供所得为由提请法院启动排非程序。由于公安机关未依法进行录音录像，法院综合全案证据，采纳辩护人的意见，对上述证据予以排除。
因此，在涉案平台可能涉嫌操纵价格的情况下，应重点对公诉机关的证据进行质证，从证据的三性入手推翻公诉机关关于“行为人虚构事实、隐瞒真相，通过操控价格致使投资者亏损”的指控。
（三）在案证据也显示平台和公司存在操控行为，但关于客户经济损失的证据不足，相关行为人也仅构成非法经营罪
以辽宁省开原市人民法院（2015）开刑初字第00071号《刑事判决书》为例，告人刘善某等人未经国家有关主管部门批准非法经营电子现货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。但是，法院认为“关于公诉机关指控被告人虚拟现货交易，控制网络交易平台，虚拟平台内交易控制价格走势诈骗客户手续费的指控，因本案被告人控制大盘，虚拟价格走势可直接产生客户经济损失的结果，但现有证据关于客户经济损失的证据不足。本院无法认定刘善某、刘云某等七被告人诈骗犯罪成立。故对公诉机关关于被告人刘善某、刘云某等七被告人犯有诈骗罪的指控，本院不予以支持。”
一般认为，诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以不法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实或隐瞒真相）→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的亏损。这是普遍认为的诈骗罪完整行为模式，如果在案证据无法查清被害人因为被骗而遭受财产损失，则无法形成完整的入罪模式，相关行为人也不构成诈骗罪。
罪轻辩护——从犯之辩
涉嫌期货诈骗案件的涉案人员通常都比较多，这些人总体来说可分为五类：
（1）组织指挥者，即平台建立者、出资人、股东等，这一层次的被告人很可能被认定为主犯；
（2）负责开发市场的人员，又称为业务员、资管员或者客服人员，主要负责通过打电话或微信、qq、百合网等社交软件招揽客户到所在平台投资，通常被认定为从犯；
（3）行情分析师，通常称为“老师”，主要负责向投资者提供行情分析意见，供投资者参考，通常被认定为从犯；
（4）技术人员，包括软件提供者、平台维护者或者操盘手。这类人如果只是按照决策层的意思进行技术操作，获利方式主要是工资和提成，通常会被认定为从犯。如果是那种操盘手在涉案平台中起到的作用达到了“非他平台无法运转”的成都，可能会被认定为主犯；
（5）行政、财务等相关人员，这些人一般也被认定为诈骗罪的从犯，也存在构成非法经营罪或者不构成犯罪的可能。
如前所述，在大宗商品现货交易涉嫌诈骗罪的案件中，针对不同分工的参与人是具有主从犯的划分的。除组织指挥者（策划者）之外的其他人由于在共同犯罪中所起到的只是辅助作用，都有被认定为从犯的可能，以（2014）深中法刑二初字第351号《刑事判决书》为例，在本案中，除汪某、孙某林、宋某庆三位组织指挥者之外，其他被告人因“系被纠集参与诈骗犯罪活动，只是参与实施所在岗位的部分具体诈骗行为，且仅根据其实际参与诈骗客户所获取的手续费及客户亏损按比例少量提成”，均被认定为从犯。
此外，在此类案件中，平台的建立者为了扩展业务，往往会在全国范围内寻找各个层级的代理商。或者平台给自己的定位就只是渠道方，代理商才是终端。代理商通过出资以及招聘相关人员招揽投资，与客户对赌，所获利润按高额比例上交平台，其余部分在扣除自身利润和给公司员工的提成后，作为公司运营资金。对于这种代理商犯罪地位的认定，笔者认为也属于从犯，理由包括：
第一，代理商不是平台的创建者，其有可能只是该平台在某省、某市甚至某县的代理，对平台后台没有掌控权，无法通过登陆后台修改数据等方式操控价格。其主要作用是招徕客户，在致使客户亏损环节上只是执行上级平台的命令，在共同犯罪中并没有起到主导作用；
第二，代理商赚取的利润很大一部分都要上交给平台，据笔者了解，上交给平台的比例大概在50%左右，甚至更高。从这方面看，平台的创建者才是共同犯罪中的最大得益者，代理商不应当被认定为主犯。
因此，辩护律师在办理该类型的案件时，在无法进行无罪辩护的前提下，应该根据在案证据，从各行为人在涉案公司的岗位和职责、行为人是否参与分成、工资和提成比例、加入涉案公司的时间等因素着手对其在共同犯罪中所起到的作用进行论证，为其争取从犯的认定。
罪轻辩护——数额之辩
根据相关法律规定，在诈骗犯罪案件中，数额是重要的定罪量刑标准。因此，从数额上着手进行辩护，是为当事人争取无罪、不受刑罚处罚和轻判等裁判结果的重要策略。根据笔者的办案经验，具体到期货诈骗案件中，数额之辩主要可以从以下几个方面进行：
（一）在平台上担任业务员试图“引诱”客户前往平台投资，但从未成功，不存在诈骗数额，实务中一般以不起诉或未遂处理。
以江西省宜春市中级人民法院作出的（2015）宜中刑二终字第128号《刑事判决书》为例，陈某某等四人作为平台的业务员，负责通过拨打电话的方式试图吸引他人到平台投资，但直至案发，四人均未成功发展客户，未造成客户损失，法院最终以诈骗罪（未遂）对上述四位被告人单处罚金。
此外，在笔者去年办理的同类型案件中也出现过这样的情况，苏某某也是平台业务员，通过微信“附近的人”寻找客户，与客户以男女朋友相称，试图吸引客户到平台投资，再交给分析师后续跟进。但是，多位客户始终没有陷入苏某某的“圈套”，到平台上进行投资。最终，在审查起诉阶段，检察院认为苏某某犯罪情节轻微，对其作出了酌定不起诉的决定。
（二）区分涉案金额的种类和性质，手续费等投资人事先明知需要支出的费用不应计算入诈骗金额
在现货交易涉嫌犯罪的案件中，涉及到费用的往往包括以下几种：入金数额、交易手续费、隔夜费、亏损总额、出金数额、获利总额等。从现有判例来看，很多法院在审理该类案件时，通常将客户全部亏损数额认定为诈骗数额，笔者认为这是不准确的。理由如下：
诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实或者隐瞒真相）→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。从这个犯罪构成我们知道诈骗金额应当以投资者受骗后所遭受的损失为计算标准，而不应笼统地将投资者的全部亏损认定为诈骗金额。
具体到该类型案件中，很多平台在交易之前都会告诉投资者有手续费的存在，此外，这些投资者很多也是混迹期货市场的老手，对投资需要收取手续费的情况是明知的。也就是说，平台或涉案公司在收取手续费方面可能并没有“虚构事实”或者“隐瞒真相”。因此，笔者认为，在大宗现货商品交易涉嫌诈骗的案件中，在认定诈骗金额时应明确投资者对于投资需要收取手续费这一事实是否明知，如果答案是肯定的，那么其并没有因为“陷入错误认识”而处分手续费，手续费应从诈骗金额里扣除。
（三）充分阅卷，仔细对比涉案的银行流水、涉及资金的言词证据，寻找辩护突破口，争取为当事人降低刑期
在涉嫌期货诈骗的案件中，部分投资者到案作证时对其投资亏损的数额已没有概念，其关于投资亏损数额的陈述与实际损失往往会出现偏差，公安机关会调出相关银行流水进行印证。有时由于线下交付或者其他方面的原因，银行流水等客观证据显示出来的投资者亏损数额会远低于其自身所讲的数额。
在笔者经办的案件中就出现过这样的情况，警方通过多种途径找到投资者到案作证，投资者在陈述中提及其投资亏损共两笔，一笔24万，一笔27万，共计51万，按《刑法》以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，该数额已经达到“数额特别巨大”的量刑标准，一经认定，嫌疑人将面临十年以上有期徒刑的处罚。在介入案件之后，我们习惯性地对银行流水进行仔细地查阅，最终发现投资者转入涉案相关账户的资金确实共计51万（即入金数额为51万），但是，银行流水还显示之后上述收款账户向该投资者账户转款2.8万。通过进一步会见与嫌疑人确认得知该2.8万元是投资者在发现自己亏损后主动“出金”的数额。也就是说，该投资者的实际亏损数额只有48.2万，并没有达到法律规定的50万“数额特别巨大”的标准，不能适用十年以上的量刑起点。
因此，我们认为，在办理该类型案件时，应充分阅卷，仔细对比涉案的银行流水、涉及资金的言词证据，争取为当事人降低刑期。
综上，我们认为，在未经许可组织期货交易或变相期货交易涉嫌诈骗罪案件的辩护中，应首先在定性上争取打掉控方关于诈骗罪的指控，其次，在量刑上可进行从犯之辩和数额之辩。此外，由于该类型案件属于经济犯罪案件，在案发后，如果家属能积极做好代为退赃退赔以及争取被害人谅解的工作，再加上行为人具有自首或坦白等其他从轻情节，法院在量刑时也会充分予以考虑，最终获得理想裁判效果的可能性就会大大增加。
本文系旧文，作者根据近期办理同类案件的实务经验对原文进行了修改，以期对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。
附经典案例
《刑事审判参考》总第113集第1238号
徐波等人非法经营案
——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性
【基本案情】
被告人徐波等十一人。
浙江省新昌县人民检察院以被告人徐波、易明云、陈聪、邹明友、陈涛、李雪梅、蔡志祥、殷小林、姜德文、宋生连、张志达犯诈骗罪，向新昌县人民法院提起公诉。
被告人徐波等人及其辩护人的主要解解和辩护意见是，检察机关指控被告人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，其行为不构成诈骗罪；部分辩护人提出，被告人的行为构成非法经营罪。
新昌县人民法院经公开审理查明：
2013年4月17日，易六百(另案处理)成立南昌广江投资咨询有限公司(以下简称广江公司)，被告人易明云担任法定代表人，股东为易六百、被告人姜德文、易明云。2015年8月至9月，被告人徐波经姜德文介绍认识易六百，通过对原油现货投资市场及广江公司的考察后，与易六百、被告人姜德文合伙成立了江西省沃伦投资咨询有限公司(以下简称沃伦公司)，徐波担任法定代表人，股东为徐波、易六百、姜德文。沃伦公司成立后，被告人易明云、姜德文将广江公司管理人员、业务员被告人陈聪、邹明友、蔡志祥、殷小林、李雪梅、宋生连带至沃伦公司开展业务。被告人陈涛、张志达留在广江公司继续开展业务。
天津矿产资源交易所成立于2010年11月24日，经营范围包括矿产资源产品交易的市场经营及管理服务、相关产品交易的资金清算等，但不具有现货原油销售、仓储经营业务资质。2013年5月15日，天津纭沣伟业矿业资源经营有限公司(以下简称天津纭沣)成立，并于2015年5月1日取得天津矿产资源交易所会员资格，双方约定：天津矿产资源交易所向天津纭沣提供电子交易平台及相关报价、资讯培训、协调管理等服务，天津纭沣作为天津矿产资源交易所的综合会员，利用电子交易平台完成与投资者的交易，每年交付会费培训费等，并按每笔交易额的万分之二向天津矿产资源交易所交纳交易管理费。
2015年10月，被告人陈涛注册成立南昌市纭沣矿业有限公司(以下简称南昌纭沣)。同年10月10日，易六百、被告人姜德文等人至天津纭沣，以南昌纭沣名义与天津纭沣签订居间合作协议，成为天津纭沣的A类居间代理商。双方约定南昌纭沣自行开发客户参与天津纭沣的交易品种。天津纭沣每周给南昌纭沣结算，南昌纭沣向天津纭沣交纳风险保证金，通过平台交易产生的手续费和盈利全部进人天津纭沣账户，再由天津纭沣按约定比例返还给代理商。后广江公司、沃伦公司通过南昌纭沣使用天津纭沣平台，并自称天津纭沣的居间代理商，开展原油、沥青等“现货”交易。
广江公司、沃伦公司分行政部和业务部，业务部由电话营销部和网络营销部组成。广江公司、沃伦公司在天津纭沣平台的投资交易具体由业务部负责。被告人陈涛、张志达分别担任广江公司的业务总监和业务经理；被告人易明云、陈聪、殷小林、邹明友分别担任沃伦公司的行政部总监、业务部总监、电话营销部业务经理、网络营销部总监，被告人蔡志祥、宋生连、李雪梅分别担任沃伦公司网销一部二部三部的业务经理。上述各业务经理下设业务主任、业务员。具体操作由沃伦公司行政部工作人员将公司购买的电话号码客户资源提供给业务部，业务员再拨打电话，以虚拟的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，与对方聊天获得信任后，业务主任、业务员将李雪梅、宋生连、张志达等扮演的“表叔助理”推荐给客户，帮客户开户、安装操作软件，将陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等扮演的“表叔”“专业分析师”推荐给客户，指导客户具体投资交易。天津纭沣平台交易产品有原油、沥青等。陈聪还创建群名为“奋战到底”的QQ群，每天将天津纭沣发来的行情操作建议发到该QQ群，群组成员再发送给业务经理、业务员。被告人陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等人在指导客户投资操作时存在将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为。
2015年10月至2016年3月间，广江公司、沃伦公司业务员、业务主任等招揽25名客户到天津纭沣平台进行“现货”交易，客户损失2769049.71元，广江公司、沃伦公司违法所得共计人民币4044839.68元。
新昌县人民法院认为，被告人徐波、易明云、姜德文、陈涛、陈聪、蔡志祥、邹明友、张志达、宋生连、李雪梅、殷小林违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。十一名被告人在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控罪名不成立，予以纠正。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人徐波有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人易明云有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人姜德文有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人陈聪有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人邹明友有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人蔡志祥有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人李雪梅有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十六万元；判处被告人宋生连有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；判处被告人陈涛有期徒刑年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人殷小林有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人张志达有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
一审宜判后，新昌县人民检察院提出抗诉，认为原判认定徐波等人构成非法经营罪系法律适用错误，依法应改判徐波等人犯诈骗罪。
原审被告人易明云邹明友、李雪梅、蔡志祥提出上诉，均称原判对其量刑过重。
绍兴市中级人民法院公开审理后认为，原判认定非法经营的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于检察机关关于本案构成诈骗罪的抗诉意见以及上诉人的上诉理由，不予支持；原审被告人以及辩护人提出的本案不应认定诈骗的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条）第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉,维持原判。
【主要问题】
被告人未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作，客户在交易过程中遭受重大损失，对被告人的行为如何认定？
【裁判理由】
本案审理过程中，对被告人徐波等人的行为定性，存在以下两种意见：一种意见认为，被告人徐波等人的行为构成诈骗罪。理由是：（1）各被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的。（2）各被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。首先，被告人通过业务员以虚拟的“白富美”女性形象诱骗被害人进入交易平台操作。其次，被告人徐波等人向被害人推荐由被告人李雪梅等人扮演的“表叔助理”，为被害人开户、安装操作软件；后被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给被害人，共同造成被害人损失。最后，在案各被告人不断鼓动客户加金，重仓操作，蓄意扩大了交易亏损的风险。
另一种意见认为，被告人徐波等人未经批准非法从事变相期货交易，情节特别严重，符合非法经营罪的犯罪构成，故依法成立该罪。
我们同意第二种意见，具体分析如下：
（一）被告人的行为不构成诈骗罪
1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：
（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。
（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。
（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。
2.被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:
(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案被告人陈聪等人将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使被告人陈聪等人内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。
(2)本案中，在没有证据证明天津纭沣提供给被告人陈聪的行情是否符合真实行情的情况下，难以认定被告人陈聪将该行情反向提供给客户系虚假的事实。换言之，本案没有确切证据证明被告人陈聪等人虚构了与客观事实相反的事实。
(3)从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。被害人的平台交易明细显示，盈利的交易次数占交易总次数的比例近50%，符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。
(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案开户协议书、风险提示书等证据也证明客户知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。
3.客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。平台交易明细、银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多次，有些甚至超过20次，但却没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，根据平台交易明细，本案也存在客户赚钱的事实，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。
4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，盈利总次数占交易总次数为49.2%，符合期货赌博性质的偶然性，并不存在所谓的“反向行情”问题。但为何客户交易有接近50%的正确率，大部分客户还遭遇亏损呢？我们认为，可以从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50%，则赚5万元，但从15万元跌50%，却只剩下7.5万元。反过来,如果10万元跌50%，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100%。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。四是资金不对等。庄家资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势，等等。
（二）被告人的行为构成非法经营罪
1.被告人徐波等人的行为属于经营期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油、沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为原油、沥青等合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳1/50-1.5/100等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在天津纭洋平台集中交易。天津纭沣与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。综上，被告人徐波等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。
2.被告人徐波等人未经批准从事期货业务，具有非法性。天津市商务委员会在《关于天津市政府信息公开申请的答复》中明确答复，天津矿产资源交易所未向天津市商务委员会申请过现货原油销售仓储经营资质。天津市金融工作局答复：天津矿产资源交易所成立未经过天津市金融工作局审批。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。目前，天津市交易场所清理整顿工作尚未通过部际联席会议检查验收。因此，涉案公司开发客户到天津纭沣平台从事期货业务具有非法性。
3.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。被告人徐波等人所在的广江公司、沃伦公司违法所得共计400余万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定以及《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的规定，应属于犯非法经营罪“情节特别严重”。法院遂依法作出上述判决。
撰稿:浙江省绍兴市中级人民法院 阮凤权
审编:最高人民法院刑二庭韩维中
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作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，法律咨询、观点交流及转载授权请长按左边二维码添加微信，如情况紧急可直接致电18819481702。