黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络传销、网络赌博等网络犯罪案件。
电信网络诈骗犯罪研究（二十）
为涉嫌诈骗罪的期货公司提供技术服务的人员可能触犯什么罪名?
网站建设、软件开发、代码优化、服务器托管、业务推广、第三方接入、api接口对接......在炒期货涉嫌诈骗的案件中，往往会出现提供上述技术支持的公司或个人。从刑法、相关司法解释及司法实践中法院对此类型案件的处理结果来看，在这些期货公司经营模式被定性为诈骗罪的前提下，提供技术服务的人员可能涉嫌两个罪名——诈骗罪或帮助信息网络犯罪活动罪。
诈骗罪or帮助信息网络犯罪活动罪？
理论上，司法解释对此类行为的定性作出了明确的规定。两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第四条第三项规定：
“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处：......5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输渠道等技术支持，或者支付结算等帮助...”
实务中，存在不少以诈骗共犯处罚的案例。以（2017）冀0627刑初162号 《刑事判决书》为例，本案法院认为:
“被告人聂永刚、张子建、张某霞、熊某、王某利用电子商务交易软件，设置虚拟交易平台，利用虚拟资金控制价格涨跌，虚构经河北省人民政府批准的虚假事实，吸引客户参与交易，骗取他人钱财，数额特别巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人的犯罪罪名成立.......被告人张某霞、熊某、王某在不知道被告人聂永刚利用广某公司实施诈骗活动的情况下，为其提供了技术服务，在受害人到广某公司闹事，被告人张某霞、熊某、王某已得知广某公司存在违法经营活动后，仍为鑫发公司利用信息网络实施诈骗活动，提供支付结算、返佣、操盘等帮助，或提供互联网接入、服务器托管等技术支持，与其他被告人构成共同犯罪，系从犯。”
理论上，本罪是2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，《刑法》第287条之二第1款规定了本罪的罪状：
“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
实务中，同样存在大量技术提供方被认定成立帮助信息网络犯罪活动罪的判例。以（2018）冀08刑终117号《刑事裁定书》为例，在本案中，法院查明
“2015年年底，杨某甲组织XX、朱志锋、任少辉等人联系被告人陈某甲定制虚拟现货投资软件“华融现货交易平台”，并明确该软件可以控制资金、大盘走势、涨跌和投资人盈亏。后陈某甲按制作要求联系到被告人李某丁定制，李某丁又联系（老谭身份不清）定制该软件.....”
最终，法院认为"被告人陈某甲、李某丁明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪”。
《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，该条将部分帮助行为正犯化，且规定了在一定情况下，想象竞合从一重，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪量刑。因此，为诈骗罪实行犯提供信息网络技术支持的行为可能触犯诈骗罪或帮助信息网络犯罪活动罪。
但是，对于该行为到底是构成诈骗罪共犯还是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑，从这两个罪名的相关规定及相应的判例不难看出：构成犯罪的前提在于行为人主观上“明知”他人正在实施犯罪行为并为其提供帮助（有证据能够证明“不明知”或者根据在案证据无法证明“明知”，则不构成犯罪），成立此罪还是彼罪的关键则在于行为人“明知”他人实施的犯罪行为是具体的“电信网络诈骗”行为还是抽象的“利用信息网络实施的犯罪”行为。
“明知”作为一种抽象性极强的因素，如何进行判断和认定一直以来都是理论界和实务界重点关注的问题，在实务中，不是仅凭犯罪嫌疑人或被告人一句“不知道他们公司的业务违法”的话就能够得出“不明知”的结论。当然，是否属于“明知”，也不是犯罪嫌疑人或被告人自己只要承认了“我知道他在诈骗”就直接认定涉嫌诈骗罪。那么，对于为涉嫌诈骗的期货公司提供技术支持这一行为，如何认定犯罪嫌疑人主观“明知”？敬请关注笔者后续文章。
往期精彩回顾（点击查看）：
一起不批捕诈骗案件的无罪辩护分析
作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，法律咨询、观点交流及转载授权请长按左边二维码添加微信，如情况紧急可直接致电18819481702，点击阅读原文可查看黄律师简介。