肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年，手机号微信：13716737286）
周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业
前言
笔者曾于2018年3月28日撰写了《如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效辩护？》一文，文章以实际案例为视觉，从案件背景、入罪思路、辩护思路三个方面对涉嫌特大邮币卡诈骗案如何进行有效辩护进行了宏观上的分析。如果说上文立足于宏观视角、大开大合的话；那么本文将从微观细节出发，抽丝剥茧，让你进入细致精微的刑辩世界。本文以笔者接触的某资产管理有限公司涉特大邮币卡诈骗案为蓝本，从“案件事实”“控方指控事实及入罪思路”“辩方辩护要点”“法院观点”四个方面还原了本案的全貌，并透过复杂现象深挖案件本质，针对一审法院裁判理由，笔者指出本案有效的辩护路径所在，最后对涉特大邮币卡诈骗案的有效辩护路径进行了详细的法律分析与论证。
刑事案件的有效辩护不仅取决于案件本身的事实、证据与法律，还取决于律师的专业功底、实务经验、天赋悟性、办案技能与技巧，取决于律师对案件事实的细致解读、以及对证据及法律的深度运用。不同律师由于上述情况不同，会导致不同的局面出现。即便是同一种辩护思路，由于案件事实、证据及诉讼进程的动态变化，辩护工作在操作细节方面的学问也是博大精深，再加上上述因素，在现实中经常会看到“依葫芦画瓢”，但在效果方面却频频出现“非驴非马”“画虎不成反类犬”的复杂局面。
目录
一、案件事实
二、控方指控事实及入罪思路
三、辩方常规辩点
四、法院观点
五、本案的有效辩护路径
正文
一、案件事实
河北滨海大宗商品交易市场服务有限公司创立的邮币卡交易中心，是全国交易量最大的邮币卡交易平台之一，日成交金额曾在20亿元左右，上市邮票、纪念币产品数量多达271只。H资产管理有限公司（会员单位）是其邮币卡交易平台下的经纪会员和托管商之一。
邮币卡交易平台的运作模式：平台在网站上发布招募托管商和经纪会员的信息，如果有托管商想在平台方托管，联系托管部，经平台批准就可以成为托管商；会员单位联系客服部，经平台批准就可以成为经纪会员（代理商）。大部分托管商都是由平台内部人员介绍过来的，并由内部人员洽谈具体细节。
平台要求会员单位前期必须投入250万，其中150万作为买货款，100万作为护盘资金。会员单位可以注册交易账户，在平台办理托管账户，这样就可以卖出邮票，赚取利润。此外，平台还要求托管商或经纪会员开设交易子账户，目的就是为了方便托管人操盘交易，抬高价格，以便套取客户利润。子账号共享主账号内持仓数量及资金，可以同时在五处互联网电脑同时登陆交易。托管商可以自由买卖邮币卡，托管账户每成交一个交易单位，平台便收取1分钱手续费。
平台制定了以下制度：1.托管账户的出金功能被平台关闭。2.平台通过结算部核算所开发客户持仓成本（持有邮币卡的买入时的价值）和托管商的卖货利润（托管账户总卖货款），如果持仓成本大于卖货利润则可以出金，且最大出金额度为其卖货利润的80%；若持仓成本小于卖货利润则禁止出金。在成为会员单位后，平台向其提供开发客户的话术材料、交易软件、交易规则、行情走势、交易数据。会员单位和客户在平台上采取T+0的模式进行交易，即，当天卖出邮币卡获得的资金在当天就可以买入邮币卡、当天买入的邮币卡在当天就可以卖出，而买卖成交实际发生当天邮币卡和资金就清算交割完成。会员单位还可以通过交易低价买入、高价卖出来赚取利润，最后出金时经平台审核，平台扣留利润的20%。
会员单位的运作模式：H资产管理有限公司实际投资人和管理者W某投资250万元人民币在平台办理了会员，认购“Q”邮票并拥有其上市权和所有权。会员单位的4个托管账户，分别是L某、M某、T某、Y某名下的工商银行卡，其中Y某认购“Q”邮票27万余枚，其他三人都分别持有400余枚。会员单位在邮币卡交易平台的指示下进行邮币卡的买进卖出。会员单位在网上购买可能有投资意向人员的个人信息，根据平台提供的话术材料及其他指示培训业务员通过QQ、微信、短信、电话向这些人宣传邮币卡，并给这些人开户，介绍客户到网络直播间里听课，并给客户推荐“Q”邮票。会员单位内部员工会发送表情、花和掌声捧场，证明讲师分析准确。当客户投钱后，会员单位将其在平台上的“Q”邮票卖出，赚取客户亏损差价。
二、控方指控事实及入罪思路
控方指控事实：2015年下半年，河北滨海大宗商品交易服务有限公司设立邮币卡交易中心，开展邮票、钱币、磁卡网上交易业务，交易中心通过发展经纪会员，由经纪会员再发展交易会员投资入市的方式开展邮币卡业务。
2016年6月，经被告人Y某、W某预谋，利用W某实际控制的H公司作为交易中心经纪会员参与诈骗活动。2016年7月下旬，W某筹集资金250万元，以Y某及被告人L某、T某、M某的个人名义在交易中心认购“Q”邮票279400枚（其中Y某持有279328枚，T某、L某、M某各持有224枚），取得“Q”邮票的控制权。H公司与交易中心签订合作协议，W某、Y某、T某、L某、M某提供个人账户支取诈骗过程中赚取的客损额（出金）。W某、Y某全面负责公司的经营活动；T某系业务团队销售总监；L某在M某的协助下，负责H公司的财务及人事工作，业务员根据L某通过互联网购买大量个人信息，利用电话外呼系统，按照公司事先编写制作的诈骗话术脚本对不特定人群拨打电话，先以炒股为名诱使客户加入业务团队掌控的微信群、QQ群、直播间，引导客户关注邮币卡，并有业务员在客户群内冒充客户，诱导客户交易；被告人S某带领分析师给业务员培训，并在客户群、直播间引导客户到交易中心参与邮币卡交易。客户入金后，Y某、W某利用其掌握“Q”的数量及持仓优势，通过操盘账户之间的自买自卖人为拉高邮票价格，将邮票价格从每张14.8元抬高至几十元、几百元的价格，并通过业务团队、讲师团队的配合引诱客户高价买入操盘账户抛售的邮票；客户购买后，Y某等继续拉高邮票价格，引诱客户继续高点买入；同时，有业务团队、客服人员对客户进行后期维护，要求继续持仓，防止客户抛售、出金，致使参与邮票交易的投资人员大量亏损。
控方入罪思路：
1.涉案人员通过互联网大量购买被害人个人信息；
2.利用事先编写制作的诈骗话术脚本对不特定人群拨打电话；
3.以炒股为名诱使客户加入业务团队掌控的微信群、QQ群、直播间，引导客户关注邮币卡；
4.通过分析师宣传炒股经验，诱导被害人炒邮票；
5.客户入金后，涉案人员利用其持仓优势，通过操盘账户之间的自买自卖人为拉高邮票价格，引诱客户在高位接盘后，控制行情连续暴跌获益，导致客户亏损。
三、辩方常规辩点
对于控方上述指控事实和入罪思路，辩护人常规的辩护思路是：
1.河北滨海大宗商品交易中心邮币卡市场属于国家认可的交易所，所有交易规则都是交易所制订，返款也是交易所负责，他们只是参与单位，做这件事情的时候不知道违法，在中国邮币卡市场非常火，而且上过中央电视台等一些大型的电视台。
2.邮币卡业务有政府批文及中央电视台新闻宣传，邮票价格波动系正常市场交易行为。被告人主观上无非法占有的目的，无诈骗犯罪的主观故意。
3.被告人只是普通的交易人员，没有自买自卖、操控价格，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。
4.被害人无财产损失，“Q邮票”目前属于盈利状态，H公司无法通过技术手段控制价格，被害人前期投入的钱仍然在平台账户。被害人所谓的“损失”是因为河北滨海大宗商品交易中心被公安机关关闭，H公司的账户、资金被公安机关查封、冻结，导致“Q邮票”无法继续交易，从而导致被害人“亏损”。
四、法院观点
针对辩方的上述辩护要点，法院往往从以下几个方面进行否定：
1.关于平台是否合法的问题。根据2011年12月22日国务院38号文件，任何投资者买入或者卖出统一交易品种的时间间隔不得少于5个工作日，使用交易所字样的，必须经省级人民政府批准，故本案河北滨海大宗交易中心使用T+0模式违反有关规定。
2.被告人Y某、W某伙同河北滨海大宗交易中心开展邮币卡业务孙某、刘某等人为共同谋取非法利益。一方面孙某、刘某等人作为平台方为Y某、W某等经纪会员和托管商开设交易账户，提供持仓优势，设置低交易手续费（每月仅1万元），发送后台客户入金、持仓数据，组织操盘培训、开发客户，指导如何开发客户和操纵邮票价格；另一方面Y某、W某利用H公司购买“Q”邮票，在平台发起仿证券形式的邮票交易，招聘其他被告人加入，组建业务团队。Y某、W某作为组织者、领导者，Y某作为操盘手，主观上均具有非法占有被害人钱款的故意，被告人S某等人作为讲师，被告人H某等人作为销售人员，在操纵邮票价格涨跌、骗取被害人资金方面存在分工配合的行为。上述各被告人在整个找环节中扮演不同角色，共同配合完成本案的诈骗犯罪，主观上均具有非法占有被害人钱款的故意，客观上在各自层级均采取虚构事实、隐瞒真相的行为。从本案被告人与被害人之间的交易行为实质看，邮票价格的涨跌并不是由真实的市场交易所形成，而是由被告人利用事先与平台方串通暗中设置持仓优势等进行操纵的结果，被告人的目的就是诱骗被害人参与邮票投资，在平台交易过程中使用不当手段控制邮票价格涨跌，显然不属于正常的市场经营行为，其行为均构成诈骗罪。
3.关于被告人客观上是否虚构事实。被告人Y某、W某等人隐瞒人为持仓优势、操盘及控制价格、虚构市场交易火爆的事实，通过业务员在微信群、QQ群、直播间等以客户身份发言，对导师进行吹捧，并有业务员以女性身份注册微信诱导客户到平台投资购买邮票，提供的话术本中有“与主力庄家合作”“内幕信息”“承诺赚钱”等，故客观上存在虚构事实的行为。
4.关于所有客户均盈利的问题。平台中邮票价格及被害人持仓量不过是被告人为实施诈骗的掩饰，“Q”邮票之所以能够涨至415.47元的顶点，系因被告人Y某、W某等人为操作拉高的结果，根本不能保证客户盈利，公司业务员一直劝说已经购买“Q”邮票的客户持仓、继续买入、不能出金，并且已有700多万元客户入金被H公司提现，现有资金根本不能保证客户钱款足够返还。
五、本案的有效辩护路径
笔者曾经办理过此类案件，有一部分案件是二审阶段介入的。对于此类案件，我们认为需要新的辩护思路。因为涉邮币卡诈骗犯罪不同于普通诈骗犯罪，由于普通模式的诈骗罪是自然犯，很容易区分判断；但邮币卡诈骗其运作模式不同于普通诈骗罪模式，有法定犯（行政犯）化的趋势，在案件事实及法律适用方面皆出现了错综复杂的局面。其辩护方案、辩护思路应该针对不同情形作出相应的变化调整。媒体报道为邮币卡“诈骗”，在法律定性方面有误导公安司法机关的嫌疑。
例如，在邮币卡诈骗案件中，关于平台是否合法的问题，我们认为仍有辩护空间。在本案中，河北滨海大宗商品交易中心确有当地政府部门颁发的营业执照，只是未经省级人民政府批准。H公司作为河北滨海大宗商品交易中心的会员单位，其员工并非专业的法律人士，很多人也欠缺这方面的业务知识，他们在知道交易中心有相关政府部门颁发的营业执照之后，认为该交易中心合法、合规符合常理、常识。基于对行政行为的“善意信赖”原则，他们认为在一个合法合规的平台上开展邮币卡咨询、买卖业务亦是合法合规的。因此，本案被告人即便存在对事实方面的错误认识，那也是误解，没有非法占有之目的，在主观上亦欠缺诈骗犯罪的主观故意。但是，光靠这一辩点还不足以动摇法官的内心确信。我们应当深入了解邮币卡案件的具体运作模式，根据具体案情及证据材料，深入论证其不构成诈骗罪，详细理由如下：
1.出入金账户由河北滨海大宗商品交易中心控制。托管账户的出金功能是被交易中心关掉的，在客户持仓成本大于托管商的卖货利润时，交易中心允许出金，且最大出金额度为其卖货利润的80%；如果客户的持仓成本小于托管商的卖货利润，交易中心则不允许出金。交易中心为了防止经历炒作的品种获利后资金流出市场导致交易品种的价格大幅下跌而设资金护盘，故不允许托管账号的资金随意转出交易账户，如果要出金必须按照一定比例经交易中心总裁刘某同意后才能出金。另外，出金事宜比较敏感，交易中心总裁刘某在办理出金事宜时，其他人员均须回避。据此，本案被告人系代理商，对于出金的规则及具体操作过程既没有参与，也并不知情。
2.客户进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据是河北滨海大宗商品交易中心提供、安排的，并非H公司提供和安排的。登陆河北滨海大宗商品交易中心邮币卡官方网站，页面有“河北邮币卡”软件可以下载，这个软件可以显示交易中心提供的邮票趋势图（K线图），该K线图并非H公司虚构、操控的。且客户开设账户之后可以自行交易，出入金比较自由，有些客户赚了钱之后就退出了，没有再继续投钱。
3.客户亏损的原因是复杂的。一方面是由于业务员的诱导行为，另一方面是由于客户高杠杆交易、频繁交易导致支付了大量的手续费。普通账号的手续费比托管商账号的手续费要高很多，按照成交额的千分之二收取。此外，高杠杆交易是一把“双刃剑”，能在短期内能把邮币卡指数和邮币卡价格急速炒上去，也能让邮币卡指数和邮币卡价格大跌。杠杆越大，风险也越大，利润也越大。在高杠杆交易中，客户有可能赚得盆满钵满，也可能亏得倾家荡产。客户的冒险投机行为与其亏损或盈利之间也存在一定的因果关系。
4.邮币卡交易平台要求会员单位开设子账号，其作用是可以通过子账户之间的买卖对倒实现交易品种的价格抬高，并通过互相对倒实现成交量的放大，造成该交易品种投资活跃的假象，从而诱导客户跟风买入，以利于票商出货。同时，根据被告人W某供述：业务员开发客户的话术材料是河北滨海大宗商品交易中心邮币卡交易平台向H公司提供的。由此可知，邮币卡平台对会员单位如何开发客户进行了相应的指导。
5.邮币卡平台内部操控价格涨跌、修改数据等属于其核心商业秘密，其并未透露给会员单位。邮币卡平台负责人刘某、刘A的证言中也并未提到邮币卡平台对会员单位有这方面的培训和指导。因此，平台与会员单位完全欠缺这方面的意思联络，而构成诈骗犯罪的共犯，是需要核心行为层面的意思联络的。
6.业务员为了提高业绩，确实会夸大其词，有些甚至存在虚构事实的行为，但是大部分业务员及讲师主要讲股票行情、投资者规避风险、何时买进、何时能涨、邮币卡的优势、盈利概率大等内容，但并不会承诺一定盈利。根据证人刘A的证言可知，由于承诺价格和收益是国家相关法律禁止的行为，但是在喊单过程中，指导老师不可避免会承诺价格和收益。因此，邮币卡交易平台也明确禁止会员单位喊单，这一点在邮币卡交易平台与会员单位签订的入市协议及会员管理办法等书证中均有体现。
7.根据控方提供的证据材料，并不能确实充分地证明被告人利用持仓优势、通过交易账户自买自卖操作。退一步说，即便被告人存在自买自卖，致其处于持仓优势的地位，但大量出金最终都是由邮币卡业务平台操控的，客户进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据是邮币卡业务平台提供、安排的。虽然法院判决认为这不属于正常的市场经营行为，但不属于正常的市场经营行为并不等于成立诈骗罪。
理由如下：从邮币卡业务平台和会员单位的整体运作模式来看，被告人及客户（本案认定的“被害人”）其行为的主要目的是并非是占有这些邮币卡，并非为了获得这些邮币卡的所有权，其主要目的是利用邮币卡在邮币卡业务平台上进行交易、买卖，从而获取投机利益。这一系列的交易名义上是现货交易，实际上是变相的期货交易、股票交易。
根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。而邮币卡的运作模式类似于期货交易或股票交易。在期货交易、股票交易中，一些人利用信息优势通过前期买入或定向增发等方式获得大量股票，建立底仓，然后制造利好事项释放利好信息，或控制利好信息的释放时机和节奏，从而诱使散户不断追高买入，推高股价。在散户参与推高股价后再先于他人悄悄卖出，导致散户损失。对于此类行为，交易平台及相关人员有证券、期货方面的从业资质的，刑法以操纵证券、期货交易价格罪予以定性。
但该行为仍然属于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，对散户投资亏损也起到了一定的作用。但为何刑法将其定性为操纵证券、期货交易价格罪（轻罪）而不是诈骗罪（重罪）呢？因为这些操纵股价的人虽然有虚构事实、隐瞒真相的犯罪事实，但其实际侵害的客体是国家证券、期货管理制度和投资者的合法权益，它本质上是破坏社会主义市场经济秩序的经营行为，而非单纯侵犯财产那么简单。
同理，在涉嫌邮币卡诈骗案件中，部分被告人同样是制造“Q”邮票投资活跃的假象，释放该邮票利好的信息，诱使客户买入，推高邮票价格后，部分被告人再将该邮票抛售，从而导致客户损失。部分被告人（尤其是业务员）虽然有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，对导致客户亏损起到一定的作用，但其实际侵害的是国家证券、期货管理制度、投资者的合法权益、社会主义市场经济秩序，并非刑法意义上的诈骗行为。同时在欺骗行为与损失结果之间，刑法上的因果关系也存在一定程度的欠缺，因为客户在投资选择、出入金方面，仍然是自主自由的，公司业务员的投资建议仅供参考，并不足以让投资者产生错误认识。但由于平台及相关人员欠缺从事证券、期货行业方面的资质证书，应定性为非法从事证券、期货活动，而非诈骗罪。
综上所述，会员单位H公司进行的一系列交易实际上是变相的期货交易、股票交易，由于其并未操控、修改后台涨跌数据，也欠缺与平台关于这方面的意思联络，加之客户进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据皆是河北滨海大宗商品交易中心所提供、所安排，普通客户出入金自由。即便部分被告人存在利用持仓优势、通过交易账户自买自卖操作的行为，如前所述，那也不是刑法意义上的诈骗行为。而H公司在河北滨海大宗商品交易中心邮币卡业务平台未取得省级人民政府批准的合法资质情况下，H公司相关人员在未取得从事证券、期货业务咨询等资质证书的情况下，非法从事证券、期货等业务的咨询，积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，该经营模式在本质上属于非法经营证券、期货活动，根据刑法及司法解释相关规定，该行为属于非法经营的行为，情节严重的，应定性为非法经营罪。
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肖文彬律师，诈骗犯罪大要案辩护律师，专注于诈骗类案件辩护十余年。肖律师曾于北京执业六年，现任广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办诈骗类刑事大要案（指重大、复杂、疑难的诈骗类刑事案件），承办过不少公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，尤擅长于承办全国性重大诈骗、合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件，详见肖文彬律师微信公众号：hnhyxwb，肖律师手机微信号为：13716737286，肖律师承办的部分经典刑事案件：
◆2009年度中纪委交办的原北京军区后勤部副部长、中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案（轻判）
◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案（无罪）
◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案（实报实销）
◆2012年度广西周某涉嫌特大虚开增值税专用发票案（轻判）
◆2013年度赵某涉嫌诈骗案（无罪）
◆2014年度高某职务侵占案（轻判）
◆2014年度深圳于某涉嫌特大集资诈骗案（打掉集资诈骗罪）
◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案（取保候审）
◆2015年度邓某组织、领导传销案（轻判）
◆2016年度石某涉嫌特大股权转让诈骗案（无罪）
◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯最轻判处）
◆2016年度黎某涉嫌特大票据诈骗案（打掉五项指控事实）
◆2016年度最高院指定管辖的孙某涉嫌特大合同诈骗案（发回重审）
◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨国网络诈骗案（打掉诈骗罪）
◆2017年度公安部督办的李某涉嫌特大骗取贷款、行贿案（打掉骗取贷款罪）
◆2017年度公安部督办、最高院指定管辖的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理）
◆2018年度高某涉嫌特大期货诈骗案（打掉诈骗罪）
◆2018年度秦某涉嫌特大保健品诈骗案（轻判）
◆2018年度李某涉嫌特大保健品诈骗案（无罪不起诉）
◆2018年度雷某涉嫌特大电信网络诈骗案（正在办理）
◆2018年度陈某涉嫌特大外汇诈骗案（正在办理）
◆2018年度林某涉嫌特大邮币卡诈骗案（正在办理）
◆2018年度公安部督办的吴某涉嫌特大网络诈骗案（正在办理）
◆2019年度公安部督办的罗某涉嫌特大股票经营诈骗案（取保候审）
◆2019年度中央电视台报道的管某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯大幅度轻判）
广强律师事务所·金牙大状诈骗犯罪辩护与研究中心简介
http://www.jylawyer.com/jinyadz/lingxianyw/20170704/8749.html