离婚诉讼中，代持股如何分割？
目前“代持股”越来越普遍，很多白手起家的企业主在创业初期或中期，或多或少都曾经历过代持股的情况。比如在创业初期，公司需要特殊渠道或资源发展业务，但能提供资源的合伙人因身份特殊不能显名持股，往往会要求创始人代持；公司发展到中期，开始考虑股权激励，企业主会授予核心员工一定的股权，但在未完成过户前，该部分股权一般仍由创始人代持；再如，公司发展到中后期具备一定规模，此时为了避免竞业或关联交易，企业主可能会变成隐名方委托其他人持股设立新的公司。可见，代持股的原因和场景多种多样，那么如果代持股期间，企业主离婚，代持股的部分否能获得法院的认可呢？
代持股的法律地位
所谓代持股，其本质是一种委托关系，指实际出资人（又称隐名股东）委托名义出资人（又称显名股东）以名义出资人的身份完成公司章程以及工商登记，但实际出资以及投资权益由实际出资人享有的一种持股方式。
应当说，自2011年最高人民法院《公司法解释三》出台后，司法实践中，符合法律条件的代持股是会被认定为有效的，这也是代持股现象愈发普遍的原因。
《公司法解释三》将隐名股东的确认规则分为2个层面：
第一，在隐名股东和显名股东之间，若要确认隐名股东的地位，需要双方达成委托持股的合同，同时隐名股东需要实际出资；
第二，在隐名股东与其他股东之间，隐名股东若要显名化，需要过半数股东同意。
值得一提的是，2019年11月最高院出台的《九民纪要》第28条载明“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。”很明显，《九民纪要》降低了对实际出资人显名的门槛。
离婚诉讼中代持股的裁判要点
理解《公司法》框架下对代持股规定的2个关键规则后，我们在再分析离婚诉讼中代持股的具体确认规则：
（一）离婚分割财产时，代持股是否会被作为夫妻共同财产予以份额，重点看是否有足够证据证明代持关系的真实性
需要说明的是，在现行法律下，虽然代持股协议被认为是有效的，但由于代持股一方面会加剧商事交易中的信息不对称，另一方面会助长规避监管等不正当行为（比如规避公务员持股、或避免关联交易）的发生，因此严格而言，法律对于代持股的态度是：承认有效，但不鼓励。这在裁判思路上体现为，法院会在离婚诉讼中采取“以外观主义为原则，以实质主义为例外”的认定标准，换言之，股权登记的时间落入夫妻关系存续期间的，原则上法院会认定为夫妻共同财产。如果一方主张是代持，则需要举证，举证成功的，对代持股权不予认定为夫妻共同财产并不予分割。若失败，则仍默认为夫妻共同财产。
例如，在（2019）浙01民终371号案件中，史某持有S公司6.06％的股权，童某向法院主张对全部股权进行分割，史某辩称该股权的一半实际上属于代同事持有，不应当全部分割。在书面代持协议、出资款银行转账凭证及代持人与隐名人的聊天记录证据的佐证下，法院认定，涉案的部分股权确属史某为同事代持，在认可代持股份真实性的基础上，法院驳回了童某主张对史某持有的全部股权进行分割的请求。从判决结果来看，夫妻关系存续期间一方代持的股权不作为夫妻共同财产。
但需要警惕的是，离婚诉讼中，持有股权的一方可能会以名下股权系替亲朋好友代持为由进行抗辩，甚至与第三人恶意串通编造事实，以达到让另一半不分甚至少分的目的。针对此种情况，如果查明确是否属于虚假股权代持，若属于虚假代持，则该部分股权会被纳入夫妻共同财产予以分割。
在（2020）川01民终2759号案件中，石某与冯某系夫妻，石某主张分割冯某持有的某上市公司无限售流通股和股权激励限售股，冯某辩称其系代案外人罗某持有。二审法院认为“冯某主张为罗某代持相应股份，既没有提交书面的代持协议，也并无其他直接证据证实几笔银行转账记录对应的法律关系，冯某所提交的股票交易记录也不能直接认定该股票交易记录与罗某转款存在直接关联性，更不能直接证实转款的性质，冯某在一审中申请证人出庭作证均系间接证明，不予采信”。综上，冯某在案件中未提交充分的证据证实存在股权代持行为，一审法院对某上市公司股份作为夫妻共同财产进行分割的行为并无不当。
（二）真实/虚假股权代持判断标准是什么
判断是真实还是虚假的的股权代持关系，仍需要回到前文所述的《公司法解释三》规定的标准中，而且该部分举证责任完全有主张代持事实存在的一方承担，其举证责任较重，需要形成完整的证据链，使法官确信股权代持安排真实存在，否则法官会以“外观主义”裁判认定代持事实不存在。通常来说，抗辩一方至少需要从以下几点进行举证。
1、是否存在代持股合同
《公司法解释三》并未要求代持双方必须签订书面代持合同，但实践中，书面的代持股合同无疑是较为直接证明有委托持股关系的证据。需要说明的是，实际上，由于股权代持常常发生在亲友之间，因此不排除离婚时持有股权的一方伪造一份代持股合同的情况。因此，法院一般不会仅凭代持股协议认定代持关系存在，法院会综合考虑出资款凭证、隐名股东是否行使了股东权利、隐名股东与显名股东之间关系的正当性，以及其他股东是否知知悉隐名股东的存在等诸多因素。在（2013）民一终字第138号、（2013）民审字第2326号、（2016）最高法民申653号等判决中，虽然没有代持协议的存在，但法院均认可了代持事实的存在，主要便是考虑了上述因素。
2、隐名股东是否实际缴纳或有能力缴纳出资款
在（2020）粤01民终1664号案件中，法院查明，欧阳某与董某1系夫妻，于2016年结婚，婚后董某1取得誉汇公司7.14％的股权。董某1在2018年与董某2签订股权转让协议，董某1主张该股权系代持。一审法院认为根据银行流水等证据认定，董某1在2017年取得的投资款系董某2提供，欧阳某不能证明董某2账户里的资金属于董某1，故股权系董某2实际出资。二审法院在此基础上认为，董某1于2015年毕业之后，其收入不足以支持他支付巨额投资款，故董某1不具备支付出资款的经济能力。综上，两审法院均认为该股权不能认定为夫妻共同财产，对欧阳某的诉求未予支持。类似的，实践中部分虚假的代持关系中，持有股权的一方谎称其股权是代持第三方，但如果其主张的隐名股东实际是普通工薪阶层，而代持股权的价值又较高，则实际上该隐名股东具备出资能力的可能性较低，法院极有可能不予采信代持股的主张。
3、隐名股东是否实际经营公司
代持人不经营管理公司、但隐名股东实际经营管理公司的，也是认定股权代持安排的有利证据。例如实际出资人对外代表公司联络并进行生意往来的单据与收款记录、对内管理公司并享受股东待遇的证据可作为实际经营管理的证据，支持股权代持的事实。在（2014）汕城法民一初字第393号案件中，谢某与何某系夫妻关系，婚后何某取得价值141万元的汕尾展辉实业有限公司47%的股权。现谢某向法院提出离婚请求，并主张分割被告名下的47%股权；被告主张股权系替吴海燕代持，并提供了股东会决议、股权代持协议书与公司章程证明代持事实，提供了收款收据、送货单证明吴海燕一直代表公司对外开展生意往来。此外，被告还提供了工资表与单据，证明自己成为名义股东后吴海燕仍与变更前一样享受股东待遇、管理公司账务。最后法院认为，在被告提供了股东会决议、股权代持协议书、业务单据与工资表等一系列能证明代持事实与吴海燕参与公司经营管理的证据的情况下，原告仅有工商登记资料不足以支持其将该47%股权作为夫妻共同财产的主张。
（三）代持人出现离婚纠纷，委托方应当注意哪些方面
作为代持股关系中的委托方，主要是关注代持标的的安全，由于通常隐名股东和显名股东往往关系密切，有时甚至信任或者其他因素考虑，不需要或者不能签署股权代持协议。在代持人的离婚诉讼中，隐名股东如果不及时提出权利主张，则代持股权很被分割后，维权往往更加困难。例如，在（2015）哈民二民初字第65号案件中，名义股东王某1代其持有的股权在离婚诉讼中被分割，吴某当时并未加入该诉讼中主张自己的权利。后单独提起第三人撤销之诉，但是法院认为其提出的未参加诉讼的理由并不充分，从而未支持吴某的诉求。这也就警示着实际投资人，在发现自己被代持的股权存在灭失风险的时候，一定要及时提起确权之诉，如果到了案件执行阶段，再提起案外人执行异议之诉，很可能为时已晚。
此外，委托方还需要考虑“显名化”的问题，建议代持人应当在适时的时候，告知公司其他股东其实际股东的身份，并且保留通知证据。
结语
股权作为高净值客户最主要的创富来源，常常是离婚诉讼中争夺的焦点，再加入代持因素，夫妻之间的矛盾急剧激化。根据既往判例，代持股权安排如果真实合法，有充足证据证明，那么股权往往可以不进行分割。但是，如果是虚假股权代持安排，或者虽然是真实股权代持安排但是却没有充足的证据，那么代持股权往往会被认定为夫妻共同财产并分割。故股权代持安排作为一种风险较高的资产持有方式，不建议轻易采用。
陈立彤 律师
大成上海办公室高级合伙人，国际风险与合规协会副会长，福特公司前亚太区合规总监，中国律师、美国纽约州律师
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雷莉 律师
大成成都办公室高级合伙人，大成中国区公司委家族企业治理研究中心主要成员，拥有十年企业财务管理经验，会计师，四川省优秀律师
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