实务文章 | 审批制改为备案制，外资企业提前解散时劳动合同的终止问题
商务部《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法 》于2016年10月8日正式公布实施，标志着全国人大决定将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理，从自贸区推广到全国范围——正式落地执行。多年从事FDI法律服务，我们深刻体会这项措施的重大意义，同时，我们也从另一个角度思考，这是否会对劳动关系的处理带来一些影响和改变？本文系威科先行·法律信息库的专题文章，已在其网站上全文发表，现刊录于此，供大家参考。
——P律师
审批制改为备案制，
外资企业提前解散时劳动合同的终止问题
上海里格律师事务所
曾立圻、陈云
用人单位决定提前解散，是劳动合同终止的法定理由。但是，对于该等情况下劳动合同的终止时间等问题，法律并未进一步明确，实务中的意见也并不完全统一。随着外资企业设立及变更的审批制改为备案制，普通外资企业提前解散将不再需要商务部门的审批，那么此时劳动合同又该何时终止？对此问题，本文将以外资企业备案制为中心、结合中国相关现行法律规定以及司法实践，作进一步探讨。
关于外资企业备案制
2016年9月3日，全国人大常委会审议通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》（以下称“决定”），将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理，即外商投资企业设立及变更将实行备案管理制。
2016年9月30日，国家工商行政管理总局（以下称“工商总局”）公布《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》（工商企注字[2016]189号），明确“境外投资者在国家规定实施外商投资准入特别管理措施（以下称《负面清单》）以外的产业进行投资的，商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。工商行政管理部门直接受理不涉及《负面清单》管理的外商投资企业设立、变更登记申请。”因当时《负面清单》尚未发布，工商总局要求“国务院发布或者批准发布《负面清单》以前，登记机关仍按照原“外资三法”和“台胞投资法”的规定办理登记注册。”
2016年10月8日，商务部公布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下称“暂行办法”），该暂行办法即日起生效。同日，国家发展和改革委员会（以下称“国家发改委”）和商务部就外商投资准入特别管理措施范围联合发布《国家发改委·商务部公告2016年第22号》（以下称“第22号公告”），明确“经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行”。至此，外商投资企业设立及变更备案管理制（以下称“外资企业备案制”）正式落地。
这意味着，今后不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外资企业（以下称“普通外资企业”）设立及变更将不需要经过相关商务部门的审批。具体内容包括：
1 哪些企业适用外资企业备案制？《暂行办法》第2条规定，“外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法”。 如前所述，国家发改委、商务部已在《第22号公告》做了进一步明确，即“外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。”
同时，根据商务部公布的消息，国家发改委将会同商务部等部门开展《外商投资产业指导目录》修订工作。我们相信，随着各行业对外开放领域的扩大、负面清单的范围将进一步缩小，外资企业备案制将适用更多的外资企业。
2 外资企业备案是否前置条件？在外资企业审批制下，商务部门的审批是外资企业设立及变更的前置程序，即只有经过商务部门的审批，才能办理工商等其他行政手续。
然而，根据《暂行办法》，普通外资企业的备案可以在营业执照签发前进行也可在营业执照签发后30日内进行、备案完成后可自愿向备案机构领取备案回执；备案机构（即商务部门）仅对备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对，对申报事项是否属于备案范围进行甄别，而这些均与外资企业审批制度有着根本性的区别。
不仅如此，工商总局2016年9月30日发布的通知也明确指出，境外投资者在国家规定实施外商投资准入特别管理措施以外的产业进行投资的，商务部门的备案证明不是企业进行设立、变更（备案）和注销工商登记的前置条件。
由此可见，外资企业备案不同于审批制下的行政许可，不是企业办理其他手续的前置许可条件，而仅仅是告知承诺性质的备案流程。
3 外资企业备案制实施后对普通外资企业有何影响？我们认为，随着外资企业备案制在全国范围推广实施，中国外商投资便利化、规范化水平及透明度都将得到进一步提高。同时，由于外资企业设立及变更的备案程序都是在网上进行，即备案者在综合管理系统上进行填报信息、提交资料，备案机构也通过该综合管理系统告知备案者备案情况。因此，可以预见，外商投资将更加方便、快捷。
但是，新旧两种制度下，外资企业解散时劳动合同的终止处理可能会面临不同的认定标准，这也需要外国投资者予以注意。
外资企业备案制实施后，普通外资企业提前解散时劳动合同何时终止？
提前解散、结束经营，是公司自主经营管理权的重要内容之一，中国《公司法》、《外资企业法》等法律对此也提供了法律支持。在此情况下，劳动合同依法可以直接予以终止。
1 法律依据及有关规定《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”。但是，所谓“用人单位提前解散”，具体以何时间点为标志，并作为劳动合同的终止日期，《劳动合同法》本身并没有规定。
《公司法》规定，公司可以因“股东会或股东大会决议解散”而提前解散。如公司决定提前解散的，应当成立清算组，开始清算。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。《公司登记管理条例》亦规定，“经公司登记机关注销登记，公司终止。”即，遵循【①公司决定→②清算→③注销登记】这样的流程。
但是，对于外商投资企业，此次修改之前的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部法律及各自相应的实施细则均规定，公司依法作出提前解散的决定并经相关部门审批后，外资企业可以提前解散。即，在审批制下，外资企业的提前解散，需要事先经过商务部门的审批。对此，2008年5月5日发布商务部办公厅的《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字[2008]31号）中专门强调：外资企业决定提前解散的，“须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构（董事会、股东会或股东大会，下同）关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照。审批机关收到解散申请书和相关材料后，于10个工作日内作出批准企业解散的批件，并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。”“企业应在批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算。清算结束后，清算组应制作清算报告，经企业权力机构确认后，报送审批机关，同时向审批机关缴销批准证书。”“审批机关收到清算报告和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作，并由系统自动生成回执，企业凭回执向税务、海关、外汇等部门办理注销手续，并向公司登记机关申请注销登记。”即，遵循【①公司决定→②批准解散→③清算→④缴销批准证书→⑤注销登记】这样的流程，比上述《公司法》的规定增加了两个步骤。
那么，关于《劳动合同法》第44条规定，因“用人单位决定提前解散”，劳动合同终止的，应以哪一阶段为时间标志，因法律未明确规定，实践中也有不同的处理。
1 实务操作在没有明确法律规定的背景下，司法部门对外资企业提前解散时劳动合同何时终止问题的处理也并不一致，实践中有以下3种为代表的若干种意见。
(1)公司（董事会决议等）决定解散后即可终止，无需等到商务部门批准
【案件信息】参见判决文书：沪（2016）沪01民终1555号
A公司（外资）董事会于2014年10月29日决议解散公司，自2014年11月起公司进入解散清算阶段。
A公司以公司解散清算为由于2014年12月30日终止与高某及其他23名员工的劳动合同。
2014年12月29日，A公司董事会作出增加投资总额和注册资本的决议；2015年1月13日，某商务部门作出同意A公司的增资批复。
2015年6月、10月A公司社会保险账户人数及缴费人数为0。
此后，高某以A公司违法结束劳动关系、要求支付违法解雇赔偿金等为诉请、起诉至法院。该案经过一审、二审，于2016年6月2日、以A公司终止劳动合同行为合法落下帷幕。
【判决情况】
上海市第一中级人民法院认为：对于用人单位决定提前解散的情形，劳动法律法规并未规定此时劳动合同终止须以外资企业已向审批部门申请终止或开始清算等程序为前提。以上①已经证明用人单位决定提前解散；且存在以上②、④的事实，因此认定A公司与高某的劳动合同符合第44条的终止条件，A公司终止高某劳动合同的行为合法。
实际上，上海市第二中级人民法院也有类似案件与上海市一中院的观点是一致的。根据（2016）沪02民终4491号判决，2015年5月19日，B公司董事会于决定提前解散公司；2015年7月10日，B公司以公司决定提前解散为由书面通知苏某将于2015年7月14日终止劳动合同；2015年9月21日，某商务部门作出同意解散的批复。上海市第二中级人民法院院认为，B公司按照公司章程规定召开董事会，并通过决议决定提前解散公司的事实清楚，且此后的审批程序也表明B公司具备解散事由，并已将解散决定付诸实施，B公司以提前解散公司为由与苏某终止劳动合同的做法符合法律规定，并无不当。
(2) 商务部门批准解散日
【案件信息】参见判决文书：（2015）淄民三终字第803号
2013年，C公司向某商务部门申请提前解散。
2013年9月12日，某商务部门作出同意解散的批复。
2013年11月，孙某退休。
2014年3月28日，孙某达到退休年龄。
2014年5月22日，C公司职工代表大会通过清算组制定的员工补偿方案，该方案规定不适用于“已离退休人员、离退休返聘人员及已离职人员”。
2014年5月22日，C公司发出终止合同通知书的时间为2014年5月22日。C公司以其发出终止合同通知书的时间为2014年5月22日，而此前孙某已经达到法定退休年龄，故不应适用补偿方案为由，未向孙某支付经济补偿金。但孙某认为，双方之间的劳动合同关系应当于某商务部门作出同意解散的批复之日起终止，即2013年9月12日，因此应当享受经济补偿金。后，孙某诉至法院。
【判决情况】
山东省淄博市中级人民法院认为，因C公司系香港法人独资企业，依据相关法律规定，该类企业因经营不善等问题决定解散的，应提交终止申请书，报审批机关核准。审批机关作出批准的日期为企业的终止日期。因此，C公司与孙某的劳动关系终止于2013年9月12日。
(3) 商务部门批准后，公司通知的劳动合同终止日
【案件情况】参见判决文书：（2014）三中民终字第14185号
2010年1月12日，D公司经某商务部门批准提前解散。
2013年11月13日，D公司向徐某送达了劳动关系终止通知书。徐某因为不同意D公司终止劳动关系的决定，故拒绝签收。
2013年11月18日，D公司又通过EMS将该劳动关系终止通知书寄送给徐某。
2013年11月29日，D公司又在北京劳动就业报上刊登了劳动关系终止通知。徐某向法院起诉，请求撤回D公司发出的劳动关系终止通知书。
【判决结果】
北京市第三中级人民法院认为，D公司已于2010年1月12日经北京市商务委员会批准提前解散，并进入清算程序。故D公司以其提前解散为由，于2013年11月13日向徐某送达劳动关系终止通知书，符合法律规定。
除了以上案例中展现的司法部门观点外，实务操作中还有以清算组成立日、清算结束日、甚至工商注销核准日等为劳动合同终止日，这给不少企业带来困扰。笔者在之前的案件处理中，比较多的会采取第（2）种处理方式。
外资企业备案制实施后，普通外资企业提前解散时劳动合同何时终止？
在法律没有明确规定、司法实践并不统一的背景下，将劳动合同终止时间放在何时才能实现既使用人单位结束劳动关系的违法风险降至最低、又保障劳动者的合法权益不受侵害、从而促进劳资双方的利益最大化？笔者认为还是需要以外资企业备案制的背景为切入点、结合现行的司法实践进行分析。
1 外资企业备案制：对普通外资企业按照内外资一致的原则进行管理一直以来，中国对内资企业和外资企业采取不同的管理模式，即外资企业的设立与变更存在专门的审批制度，外资准入面临诸多限制。然而随着中国国际化进程的不断推进，越来越多的外国投资者要求中国进一步开放国内投资市场、建设更加公平开放透明的市场。在这种背景下，中国将在上海自由贸易试验区内适用了3年的外商投资备案管理制度上升为法律，在全国范围内进行复制推广。今后，在外资企业备案制下，对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，不再实行严格的审批，而是仅进行告知承诺性的备案，某种程度上可以说中国对普通外资企业的管理模式基本上与内资企业一致。
在这种背景下，对于普通外资企业提前解散、劳动合同何时终止的问题也可以参考内资企业的有关案例。
2 )内资企业提前解散时，劳动合同何时终止？同前述外资企业的情况类似，在此问题上也有不同的观点和案例。主要是2种（相比前述，不存在“商务部门批准解散”这样的情况）：
(1)公司作出提前解散的决议日
如，在（2015）沪一中民三（民）终字第1405号一案中，母公司于2014年10月31日称其独资子的E公司已亏损无资金可继续营业，故作出将E先行办理停产歇业的决定。同日，E公司通知所有员工、与所有员工结束劳动关系。上海市第一中级人民法院认为，E公司收到公司唯一母公司作出的决定，称因章程规定的解散事由出现，先行将E公司暂时先办理停产歇业手续，要求E公司自该决定作出之日起通知所有员工解除劳动关系。E公司遂解除了与所有员工的劳动关系，并自此停产歇业不再经营，符合法律规定。
再如，在（2015）二中民终字第03350号一案中，北京市第二中级人民法院认为，F公司有关其公司于2013年10月31日解散及其公司与孙某之间的劳动关系已经于2013年10月31日终止的主张，并无不妥。
(2)公司作出提前解散决议后即可
如，在（2016）京03民终7267号一案中，2015年5月24日，G公司股东会决议解散；2015年6月10日，G公司与李某终止劳动合同；2016年3月22日，G公司法定代表人发生变更。李某认为，G公司实际并未解散、属于正常经营，因此G公司与其终止劳动合同行为违法。但北京市第三中级人民法院认为，公司解散、公司注销均是公司终止程序的一个环节，公司未注销及变更法定代表人的情况均不足以否定公司已解散的事实，李某提交的证据并不足以推翻股东会决议的真实性，故对股东会决议予以采信。
3 普通外资企业提前解散时劳动合同终止综合以上，笔者认为，虽然现行法律并未就“用人单位决定提前解散”的情况下，劳动合同的终止时间作出非常明确的界定，且实践中有不同的认识。但在审批制变更为备案制后，对于普通外资企业的提前解散，因不涉及商务部门的审批，已经有条件或者可以统一相应的认识。笔者的建议是：
(1)基本原则：当公司决定提前解散后，公司即有权终止劳动关系
《劳动合同法》第44条规定，劳动合同因“用人单位决定提前解散”终止。用人单位决定提前解散后，将进入清算程序。而根据《公司法》的相关规定，进入清算程序后，公司仅能从事与清算有关业务的经营活动，而其他一切经营活动终止。此时，除从事清算有关业务的员工外，其他员工可能都将没有业务可以从事。《公司法》第186条第2款进一步规定，“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”也就是说，在清算期间，与员工终止劳动合同、支付经济补偿，本身也是清算组的义务和责任。那么更加应该授予清算组相应的权利。
虽然，有人指出公司工商尚未注销、仍具有用人单位主体资格，因此劳动合同应当继续存续。但是笔者认为，工商注销仅仅是劳动关系存续的最后节点，并不是唯一节点。因为，在公司不能提供工作任务、员工不能提供劳动的情况下，双方劳动关系已经失去继续存在的意义，此时如要求公司继续雇佣该类员工至工商注销时，则明显不公平。
(2)备案手续可以作为公司提前解散决定的相关证明，但备案时间不宜作为劳动合同终止时间
可能还有人会说，虽然审批制改为备案制后，不存在商务部门“批准解散日”，但还是会有“备案日”。此次《暂行办法》规定：“属于本办法规定的备案范围的外商投资企业，发生以下变更事项的（其中一项为“合并、分立、终止”），应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续”、“属于本办法规定的备案范围的，备案机构应在3个工作日内完成备案”、“备案完成后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》（以下简称《备案回执》）”。
也就是说，在整个备案手续中，外资企业可以获得一份《备案回执》，则可以将此《备案回执》的时间作为劳动合同的终止时间。笔者不能认同。因为备案本身的性质已经完全不同于之前审批制之下的行政许可了。公司的解散决定在正式作出时即发生效力。更加重要的时，备案制下还存在这样的可能：“不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。”如果以《备案回执》的时间为劳动合同终止时间，可能也会造成员工劳动关系无法处理的窘境。
所以，在公司决定提前解散的情况下，在获得公司最高权力机构的正式决定之后，应该已经可以终止员工劳动合同。但是，日后如果发生劳动争议，公司是否办理备案手续，可以作为公司解散的证明之一。
(3)提高合法性：公司实际停止从事与清算业务无关的经营活动
公司解散是一个过程，对于有的公司而言，从公司作出解散的决定到工商注销完成，或许会是很长的一个过程。司法实践中，的确也有员工因公司未完成工商注销、未提前解散，而主张公司以提前解散为由终止劳动关系违法（参见判决文书：（2015）锡民终字第1187号）。H公司在作出解散决定后未在法定期间内完成法定清算程序，但是无锡市中级人民法院调查H公司社保缴纳及设备拆除的情况后，认为H公司实际停止经营原业务具备高度可能性，故认为H公司以提前解散为由终止劳动合同合法。
的确，当公司决定提前解散时，只是说明其民事主体资格即将终止，而非已经终止，在此期间公司仍可以继续经营。实践中也不排除某些公司通过作出提前解散决议的方式变相开除员工后、并不实际解散的可能性。因此，法院有时会对公司究竟是否已经解散、或者是否实际上停止经营等进行进一步的审查。因此，为了提高公司以提起解散为由终止劳动合同的合法性，除了要作出明确决定或决议外，还应当严格按照法律规定、及时进行相应的清算、注销手续。
由于法律规定的不完善，普通外资企业提前解散时劳动合同何时终止的问题一直以来都未有统一的处理方式。借此次审批制改为备案制，我们希望通过分析以往司法案例以掌握司法部门的操作口径，以便在今后的实务操作中尽可能地减少争议，促进劳资关系的和平结束。最后我们也希望在法律还不完善的背景下，司法实践也能够就这一问题尽快达成共识。
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