昶说刑辩丨“软暴力”到底是个什么东西？
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如果问你暴力是什么？你应该能想象出一只挥动的拳头。
没错，暴力就是暴露出来的力量，它必须是物理上的强制力。
那如果再问你“软暴力”是什么？恐怕就不好回答了。
如果还是挥动拳头，那就不是“软”。但如果没有物理上的有形力，那它又为何被称为软“暴力”？
“软暴力”是一个边界极不清晰，似是而非甚至莫须有的概念。
浏览司法解释就会发现，所谓“软暴力”就是心理上的强制力。但这个被司法解释生造出来的词，具有先天缺陷，属于典型的无事生非来“造法”。
01
什么才是刑法中的“暴力”？
我国刑法中的暴力，自有刑法典以来，都是指对被害人实施物理性的强制力，即“硬暴力”，而不包括“软暴力”。
毕竟，如果暴力都能软，那暴力之所以为暴力的核心特征又是什么呢？
你可能会说那还有冷暴力、网络暴力……但这些毕竟只是一般意义上的形容词，不具有法律意义。
刑法用词必须精确。所有的泛化解释，都是粗暴违背法治精神的体现，甚至可能草菅人命。
更重要的是，刑法典中除了暴力，还有威胁、恐吓、胁迫等词。所谓威胁、恐吓、胁迫正是以“恶害相通告”，让被害人产生恐惧感。
可见，根据体系解释，暴力也必须是硬的（物理强制力），威胁、恐吓、胁迫才可能是软的（心理强制力）。
但是，2019年4月9日两高、两部发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（简称《软暴力司法解释》），模糊了这条泾渭分明的界限。
司法解释创立“软暴力”的概念，使得刑法中的暴力人为的、不合逻辑的分了软硬。
《软暴力司法解释》第一条规定，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。
这一条规定得看似详细，但读下来让人摸不着头脑。
由于“软暴力”概念的核心是两个“足以”：足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制；足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全。
所以当你想努力解释清楚这个概念时，发现必然要用到“威胁”“恐吓”等词语。“软暴力”的核心就是让他人产生恐惧感，让他人产生心理强制力，而这恰恰就是“威胁”“恐吓”等词的核心意涵。
问题来了，刑法条文明晃晃地规定，威胁、恐吓是与暴力并列的独立行为类型。
现在倒好，“软暴力”与威胁、恐吓、胁迫到底怎么区分？
我不信有人真有能力区分，即使你的解释能力超强，也是强行文字游戏罢了。
“软暴力”的概念，使得刑法中的暴力一词包含了威胁、恐吓、胁迫这些概念。这不仅让法条的行为类型趋同，傻傻分不清楚。
而且还通过司法解释人为废掉了刑法典中威胁、恐吓等词独立存在的价值。
毫不夸张地说，如果默认“软暴力”概念的正当性，那就应该删掉刑法典中所有的“威胁”“恐吓”“胁迫”等词语。
因为暴力已分软硬，所以什么都能往里装。
02
为何要慎用“软暴力”的概念？
所有的立法都有动机。只有溯源“软暴力”从哪里来，才知道它应该去哪里。
2018年1月两高、两部发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），第四部分规定了“依法惩处利用软暴力实施的犯罪”。
这是司法解释首次提出“软暴力”一词。《指导意见》打击的对象是黑恶势力犯罪，因此“软暴力”的规定只能用于黑恶势力犯罪的认定。
看来，“软暴力”缘起于“扫黑除恶”运动。
《软暴力司法解释》开篇也明确了这一点：“为深入贯彻落实中央关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署”。此外，第四条再次明确，“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。
“软暴力”是司法解释拟制的概念，不能僭越刑法典的规定，否则违背罪刑法定原则。这一概念在法理上也只能服务于司法解释规定的犯罪领域即涉黑恶犯罪。
说到这里，真正棘手的问题，才显露出爪牙。
先有黑社会（恶势力），才有“软暴力”，还是先有“软暴力”，才有黑社会（恶势力）？
这不是鸡生蛋、蛋生鸡的智力游戏，而是涉及到定罪量刑、法律适用的大事。
如果一个组织没有硬暴力做后盾或者没有逞强斗狠，将人挑落马下、拳打脚踢的能力，遇事只会耍嘴皮子，只会纠缠、哄闹、围观、跟随、耍无赖，你能说这些行为是“软暴力”？并且让对方产生了恐惧心理？
如果这种行为是“软暴力”，那给你打营销电话的公司，盗取你信息的流氓软件，以及某些要求商家强制“二选一”的互联网巨头，是不是都涉嫌犯罪，甚至构成黑社会？
2018年《指导意见》明确说，暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。
可见硬暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性，即便是黑社会性质组织的“软暴力”行为，也往往是以硬暴力或以硬暴力威胁为后盾的。不管黑社会性质组织违法犯罪手段如何变化，硬暴力或者以硬暴力相威胁的基本特点都不会改变。
否则你实施所谓的“软暴力”，人家凭什么怕你？
事与愿违，“软暴力”现在特别流行被用在寻衅滋事罪和强迫交易罪上。
因为这两个罪是“黑恶势力”犯罪的标配，而“软暴力”又是“黑恶势力”的标配。
一个菜市场有很多菜贩子，菜贩子领了市场上的补贴，答应只在这个菜市场做生意，否则就要被收回摊位、付违约金。现在菜贩子违约了，市场一帮保安，要求菜贩子交出档位、付违约金。这是不是“软暴力”？如果这是“软暴力”，不就变相鼓励违约吗？
看来，即使我违约了，你也不能来找我，否则我就害怕，我就心理恐惧，所以你就是“软暴力”，你就是恶势力。
一个商人把十几年辛苦经营，将近8000万的血汗钱，借给朋友开发房产，却迟迟无法要回。初一拖十五，十五又是一个月，即使手拿法院胜诉判决也无济于事。商人讨债无果，带关系密切的亲戚朋友来讨朋友售楼处讨债，现场有哄闹、纠缠、乱扔垃圾、哄抢食物、而且还有人可能在哭。这是不是“软暴力”？如果这是“软暴力”，不就是保护老赖吗？
看来，即使我欠钱不还，你也不能来找我，否则我就害怕，我就心理恐惧，所以你就是“软暴力”，你就是黑社会。
你别笑，这是两个真实案例，都因为采取“软暴力”，被认定黑恶势力。
是法律的问题吗？并不是。
即使“软暴力”的概念，槽点满满。但多个司法解释也明确说，黑恶势力有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段，使他人产生心理恐惧或心理强制的，才属于寻衅滋事罪的“恐吓”或强迫交易罪的“威胁”。
可见，是先有黑恶势力，才有实施“软暴力”的前提。
不能说因为你实施了“软暴力”，那么你就是黑社会。
这种倒果为因，不仅是在“打黑、黑打”，人为降低入罪门槛、循环论证，还是在侮辱黑社会。
03
“软暴力”的正确用法
根据上面的讲述，我们知道了，暴力是什么。也知道了“软暴力”应该是什么。
“软暴力”的概念，在司法适用中已经足够无远弗届，足够任性。
所以对“软暴力”的适用，反而要有硬约束。根据法律规定，适用“软暴力”至少有以下三个前提：
（1） 先有黑社会，再有“软暴力”
黑恶势力组织的形成，必须先有硬暴力，先有物理强制力。
换句话说，先用拳头“打江山”，然后才能耍流氓坐江山。“软暴力”必须是黑恶势力成员才能实施，成员实际上利用黑恶势力的武力、影响力，才能对被害人造成心理强制。被害人害怕的不是“软暴力”，而是黑恶势力组织本身的势力和武力。而对于黑恶势力本身的认定，要严格按照“四个特征”。
可以明确说，只有所谓的“软暴力”，不存在硬暴力行为，就被打成黑恶势力的，基本都是错案。
（2）没有硬暴力做靠山，就没有“软暴力”
如果没有实施或者随时实施硬暴力或物理强制力的条件，那么滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势、“协商”“调解”等手段就很难让人产生恐惧、心理强制。
如果一个行为都不能算刑法上的威胁、恐吓，就不可能是“软暴力”。
只有以硬暴力的实现的可能性为基础，也就是说，黑恶势力成员通过“软暴力”没有达成目的时，便会立即实施硬暴力。嘴皮子不行，就换拳头，这才是“软暴力”的打开方式。
（3）两个“非法”，两个“足以”
《软暴力司法解释》给出了实施“软暴力”的明确前提（两个“非法”）：为了“不法利益”“非法影响”。
上面的菜市场管理行为和讨债行为，哪个是为了非法利益？
《软暴力司法解释》还给出了实施“软暴力”的明确后果（两个“足以”）：足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全。
让人心理恐惧，甚至产生心理强制在刑法上是很高的要求。如果什么行为都能让人胆寒，那是司法的矫情和一厢情愿。
纵然“软暴力”是不该有的概念，但它毕竟产生了。
即使有缺陷，也应该用好它。
如果乱用，就会产生凡是有纠纷，就有“软暴力”，凡是有组织，就是“黑社会”的怪现象。
你知道的，神州大地一片红，不可能真有这么多黑社会。
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