王轶丨民法典编纂争议问题的类型区分

摘要

当我们把民法典编纂过程中与民法规则的设计有关的争议问题，依据其关注对象、讨论内容的差异用类型化的思考方法区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题之后，我们同时也完成了一个面向民法典的民法问题的体系建构。

作者

王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授

文章

摘自《清华法学》2020年第3期

载《社会科学文摘》2020年第8期

项目

本文系国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”（14ZDC017）的阶段性成果

01

民法问题

民法问题要么与民法规则的设计有关，要么和民法规则的适用相联。民法典编纂过程中存在重大争议的问题，多属于民法问题，大多数情形下讨论的结论都要落脚在规则设计上。民法问题，依据关注对象、讨论内容的不同，又可以进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题。民法典编纂过程中，争议最大的当属立法技术问题，基本没有涉及的是关注规则适用的司法技术问题。

（一）事实判断问题

民法问题中的事实判断问题，关注的是生活世界中存在哪些类型的利益关系，以往对这些利益关系进行协调采用的策略是什么，采用这些协调策略希望实现的目标是什么，采用这些协调策略在多大程度上实现了目标。诸此种种，都属于事实判断问题的关注对象和讨论内容。

立法机关启动民法典编纂工作之后，社会各界对此次民法典编纂表达了相当高的期待，希望这部民法典能够是一部21世纪的真正属于中国的民法典。期待一部21世纪的民法典，要求回答的是民法典的时代性问题，需要回应的是时代之问；期待一部中国的民法典，要求解决的是民法典的民族性问题，需要回应的是中国之问。民法典的时代性，要求我们明了我们身处的21世纪，尤其是进入了21世纪第三个十年，这是一个怎样的时代，它与孕育产生了《法国民法典》《德国民法典》等比较法上重要法典的时代相比究竟有何不同。民法典的民族性，要求明了我们生活的国度，与法国、德国等其他国家相较究竟有什么差异。这些都是民法问题中的事实判断问题。

在民法典编纂过程中，事实判断问题的讨论结论，直接决定着是否需要后续依次启动价值判断问题、解释选择问题和立法技术问题的讨论。例如经由社会实证分析方法的运用，通过细致全面的社会调查，认真梳理分析第一手的资料，确定现实社会生活中不存在特定类型的利益关系，就不需要考虑在民法典中对该种类型的利益关系作出价值判断，更无须在价值判断的基础上进行解释选择，权衡立法技术。只有经由社会实证分析方法的运用，发现存在特定类型的利益关系，才需要跟进考量如何去作出价值判断，进而在价值判断结论的基础上，进行解释选择，权衡立法技术。

就事实判断问题的讨论而言，其结论符合社会生活实际的，该结论为“真”；偏离社会生活实际的，该结论为“假”。也即，事实判断问题的讨论结论，存在真假之分。

（二）价值判断问题

民法问题中的价值判断问题，关注的是哪些类型的利益关系适合用民法去进行协调；面对冲突的利益关系，究竟让哪些类型的利益得以实现，又阻止哪些类型利益的实现；究竟让哪些类型的利益优先实现，又让哪些类型的利益序后实现。换言之，民法问题中的价值判断问题，重点关注的是利益的取舍和利益实现的先后序位问题。在民法典编纂的过程中，最值得我们关注的，除了事实判断问题，就是价值判断问题。

民法问题中的价值判断问题，首先不是一个真假的问题，而且在价值取向多元的背景下，也没有对错之分。对于价值判断问题的讨论，也应当用社会实证分析的方法去梳理和确定针对具体的价值判断问题，大多数人所持守的价值取向、所分享的价值共识究竟是什么。跟大多数人所持守的价值取向，所分享的价值共识相适应，符合社会主义核心价值观的价值判断结论，就是会被民法典接受的价值判断结论。

值得注意的是，在民法典编纂过程中讨论民法问题中的价值判断问题，有一些论证负担规则发挥着重要作用，这些论证负担规则通常都产生于人们所分享的最低限度的价值共识。以行为人和相对人恶意串通，损害他人合法权益，民事法律行为的效力究竟是绝对无效还是相对于特定第三人无效为例。认定民事法律行为绝对无效意味着动用国家公权力介入具体的民事交往中，介入的方法是绝对否认按照当事人的预期产生法律效果，这是动用国家公权力介入社会交往态度较为严厉的一种方式。结合民法价值判断问题的实体性论证规则，在民法典编纂过程中，针对民事主体的交往自由主张如此严厉限制手段的讨论者，应该在第一轮的法律论辩中承担论证的责任，申明究竟有何足够充分且正当的理由，才能支持得出这样的价值判断结论。而在第一轮的法律论辩中，主张行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为应当是相对于特定第三人无效的讨论者，在这一轮的法律论辩中，就可以被豁免论证的责任；而只需要在第二轮的法律论辩中，对第一轮法律论辩中负担论证责任的讨论者提出的理由，是否达到了足够充分且正当的程度，表达自己的反驳意见就可以。

（三）解释选择问题

在成文法的法律传统之下，需要用有限的法律条文，来应对无限丰富的社会生活。为实现这一目标，必须用专业、抽象的民法术语来解释、表达、描述、想象社会生活中的各类现象。换言之，只有完成从生活世界向民法世界的转变，民法这个部门法才能有效发挥其作用。民法问题中的解释选择问题所关注的，就是生活世界中的哪些生活现象需要进入民法世界，以及要用民法世界中什么样的概念和术语来解释、表达、描述和想象这些生活世界中的生活现象。

解释选择问题，没有真假之分，也没有对错之别。不同的解释选择结论，只有可接受程度高低的区别，哪种结论更符合大多数人所分享的前见，该结论就是可接受程度较高的解释选择结论。但决不能据此得出结论，吻合少数人所分享的前见的结论，就是假的，或者是错误的解释选择结论。

就解释选择问题的讨论而言，其核心和关键在于用社会实证分析的方法去梳理和确定，当下人们就某一解释选择问题广泛分享的前见究竟是什么，大多数人使用概念的偏好究竟是什么。吻合大多数人所分享前见的解释选择结论，就是更为可取的解释选择结论。因解释选择结论不存在真假和对错之分，我们自然应以宽容的姿态来对待其他的解释选择结论。

（四）立法技术问题

此次民法典编纂，最具争议的基本上都是立法技术问题。民法问题中的立法技术问题关注的是，如何在民法典中妥善容纳诸多价值判断结论及其附属因素。

以民法典的编排体例为例，人格权是否应当独立成编，是否应当设债法总则编，知识产权是否应当成为民法典独立一编，诸如此类，都是属于立法技术问题。

民法问题中的立法技术问题，亦不是一个真假和对错问题。就立法技术问题的讨论而言，妥当的立法技术，应当是最能够实现立法者所追求的立法目标，同时便于裁判者寻找法律依据的立法技术；应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是，立法技术本身虽无真假、对错之分，但存在何者更为可取之别。唯有结合立法者意欲实现的立法目的以及特定的法律传统，才能作出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属更为可取的立法技术。

此外，反对知识产权法独立成编的讨论者主张，民法典修订不易，单行法则较为灵活。可见讨论立法技术问题，是否易于修订也应当是一项考量因素。

02

纯粹民法学问题

在民法典编纂过程中，还有一些争议问题，其讨论结论跟民法典的规则设计并无直接关联，这就是纯粹民法学问题。民法学界关注的不少问题，诸如关于监护权性质的分歧；关于意思表示构成要素的对立；关于诉讼时效期间届满属于何种类型民事法律事实引发的争论；关于代理权性质存在的异议；运用物权客体特定原则、物权变动的公示公信原则、物权效力优先原则等物权法的结构原则对物权法律制度进行学术归纳所产生的争议等。这些都可以归入纯粹民法学问题的范畴。纯粹民法学问题的讨论结论，主要服务于民法学知识的梳理和传播，并最终可以为民法规则调整社会生活的正当性提供间接的支援。就纯粹民法学问题而言，也可秉承类型化的思考方法，根据关注对象、讨论内容的不同，作进一步的类型区分，主要包括事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。

作为纯粹民法学问题的事实判断问题，与作为民法问题的事实判断问题尽管都关注事件存否的确证与事实真相的辨明，尽管都需借助实证分析方法展开论证，但二者的关注对象以及讨论结论的功用都明显不同。作为民法问题的事实判断问题，关注的是现实生活中存在哪些类型冲突的利益关系，对这些冲突的利益关系采取的协调策略是什么，协调的绩效如何，讨论的结论直接事关民法规则的设计或适用。而作为纯粹民法学问题的事实判断问题，关注的是诸如比较法上是否存在某一项法律制度；究竟是哪位民法学者表达了某一学术见解；某次民法学的研讨会究竟有何人参加、讨论了什么问题等，讨论的结论与民法规则的设计或适用无直接关联。当然，这并不意味着作为纯粹民法学问题的事实判断问题，在民法典编纂中的讨论就没有意义。恰恰相反，清末以来渐次形成的中国民法体系，建立在对域外民事法律制度进行吸收借鉴基础上的内容为数不少。对比较法的研究，有助于让我们更为准确地把握域外的民事法律制度，更为深入地了解某项民事法律制度的制度背景和社会背景，有助于我们妥当判断是否需要在某一领域引入域外的民事法律制度，如果需要引入，是否需要结合中国的实际，对准备引入的制度进行适当的改变和调整。

作为纯粹民法学问题的价值判断问题，与作为民法问题的价值判断问题，都关涉讨论者的价值取向与取舍偏好，但二者关注的对象与讨论的方法存在明显差别。作为民法问题的价值判断问题，关注的是何种类型的利益冲突适合用民法的手段进行协调；面对冲突的利益关系，如何作出利益取舍或安排利益实现的先后顺序。作为纯粹民法学问题的价值判断问题，关注的是诸如民法学发展的学术路向、民法学研究如何适应民法学教学的需要、民法学研究如何服务于法治国家的建设、如何更好地整合民法学的研究力量等诸如此类的问题，讨论结论的可接受性取决于言说的主体、言说的频率与言说的技巧。言说的主体越权威、言说的次数越多、言说的技巧越高超，言说的结论就越能打动人，就越有机会成为言说对象思考问题潜意识的组成部分。尼采尝言，“不断重复一份梦幻，就能把它变为现实”。纯粹民法学问题中的价值判断问题，其价值判断结论的正当性某种意义上端赖于此。由于讨论者的价值取向不同，就纯粹民法学问题中的价值判断问题进行的讨论，仁者见仁，智者见智，当属正常现象。其实每一个讨论者所坚持的观点，都是该讨论者有关该纯粹民法学问题中价值判断问题的“一个梦幻”。何种有关纯粹民法学问题价值判断问题的学说能够成为通说，讨论者的学术威望和言说技巧固然重要，持续不断地言说同一论题也必不可少。

作为纯粹民法学问题的解释选择问题，与作为民法问题的解释选择问题，尽管都需借助现代哲学解释学的思考成果展开讨论，但二者关注的对象、讨论的内容截然有别。作为民法问题的解释选择问题，是生活世界转化为民法世界过程中出现的问题，讨论者争论的焦点是如何面对生活世界运用民法范畴去进行解释、表达、描述和想象的法律建构问题。作为纯粹民法学问题的解释选择问题，是面对民法世界进行学说梳理过程中出现的问题，讨论者争论的焦点是如何面对民法世界运用民法学范畴去进行解释、表达、描述和想象的学说建构问题。

纯粹民法学问题中的表达技术问题，关注的是用何种方式去梳理相关的民法学知识，从而形成一个对应的民法学的知识体系，以服务于民法学知识的传播和掌握。

纯粹民法学问题的讨论结论，和民法典编纂过程中的规则设计是一种负相关的关系。所谓“负相关的关系”，就是说，不能把纯粹民法学问题的讨论结论立法化，而且民法典编纂没必要也不应当回答纯粹民法学问题讨论过程中间的一些争论。

03

结语

当我们把民法典编纂过程中与民法规则的设计有关的争议问题，依据其关注对象、讨论内容的差异用类型化的思考方法区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题之后，我们同时也完成了一个面向民法典的民法问题的体系建构。

在所有类型民法问题的讨论中，社会实证分析方法都具有至关重要的意义和价值。民法问题中的事实判断问题，要用社会实证分析方法去分辨真假；民法问题中的价值判断问题，需要借助社会实证分析方法去确定社会主义核心价值观的内容究竟是什么，大多数人持守的价值取向、分享的价值共识究竟是什么，符合大多数人所持守的价值取向，所分享的价值共识以及社会主义核心价值观的讨论结论，就是可接受程度较高的结论；民法问题中的解释选择问题，要用社会实证分析方法去确定大多数人所分享的前见是什么，以此来决定哪种解释选择问题的讨论结论是可接受程度较高的结论；民法问题中的立法技术问题，需要用社会实证分析方法去确定立法机关设定的立法目标是什么，一个国家、一个地区既有的立法传统、司法传统、法学教育背景是什么，以此来确定大多数人找法的习惯是什么，与此相适应的立法技术的讨论结论就是更可取的立法技术的结论。社会实证分析方法在这些问题的讨论中具有如此重要的意义和价值，恰好印证了我们中国人的一句老话，“事实胜于雄辩”；亦如西方人的一句老话，“事实之一页，抵得上逻辑之千卷”。

当然，民法问题中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题，绝不是说仅仅只运用社会实证分析这一种方法就够了；尤其不能说在学术讨论的过程中，讨论者用了社会实证分析方法就完成了其担负的职责和使命。在学术讨论的过程中，讨论者无须承担决断的责任，这同民法典编纂的立法活动是不一样的。民法典编纂是要有政治决断者来承担决断责任的，但是对于学术讨论而言，无须承担这种决断的责任。但是作为学术问题的讨论者，要承担论证的责任。社会实证分析方法只是多种论证方法中的一种，为了达成讨论者彼此之间更好的相互理解，除了社会实证的分析方法之外，法律的经济分析、法律的语义分析等等，都能够在论证的过程中间发挥作用。

需要指出的是，法律的论证方法用得再多，充其量也只是在学术讨论中增强了讨论者彼此之间的可理解性，也就是波普尔所说的 “主体间性”。何时方能够在学术讨论过程中，让持不同观点的讨论者最后能够形成共识？只有当讨论者用讨论之外的方法改变了其他讨论者的取向、前见和偏好的时候，才有可能让讨论者彼此之间从本来不一样的观点，走向相同的观点。前见的改变、偏好的改变、取向的改变等，不是用法律论证的方法就能够解决，这就需要从生物学、心理学等周边学科中去找答案。

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