谢澍 赵玮丨论网络犯罪案件的量刑证明

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摘 要

在当前的网络犯罪治理进程中，仍存在诸多理论和实务问题，较为典型的即“重定罪、轻量刑”的趋势。中国网络犯罪治理所采用的违法/ 犯罪二元区分模式，意味着在证明过程中需要整体考量纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实，而当前的量刑证明理论无法有效指导实践，亟须更具包容性的证明模式破解理论和实务困局。在“整体主义”证明理论的支撑下，能更有效地运用“全链式”综合认定、把握证明过程的整体性并且以更为灵活的方式坚持法定证明标准，进而探索网络犯罪量刑证明的规范化进路。

相关信息

作者：

谢澍系中国政法大学刑事司法学院副教授，赵玮系最高人民检察院主办检察官

文章：

摘自《云南社会科学》2022年第1期；原题为《论网络犯罪案件的量刑证明——“整体主义”证明理论的实践探索》

本文载《社会科学文摘》

2022年第2期

“重定罪、轻量刑”的网络犯罪治理

2021年最高人民检察院发布《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络犯罪规定》）。其中，在与量刑密切相关的情节和后果层面，只作出原则性、指导性的规定。实际上，即便是专门针对量刑的规范，也大多只是针对实体意义上的量刑，而量刑的程序以及证明并没有得到足够的重视。某种意义上，这也是量刑层面“重实体、轻程序”的一个注脚。然而，对于网络犯罪案件，倘若“轻量刑”，其实也很难实现“重定罪”。现有两大方面的现实背景，决定了量刑证明的规范化势必提上日程。

首先，量刑事实可以区分为纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实。前者是犯罪构成要件以外的事实，主要反映犯罪人的认罪态度、年龄、教育背景、社会背景、过往犯罪经历等；而后者是规范于犯罪构成要件之内的事实，《中华人民共和国刑法》中存在大量关于升格或降格法定刑的规定，即如果具备一定的“情节”，不仅关乎是否入罪，还决定着适用加重的法定刑或者减轻的法定刑。中国网络犯罪治理采用了独特的违法/犯罪二元区分模式，网络违法与网络犯罪的界限即是反映网络犯罪特有属性的数额标准，如何有效证明行为达到了“量化”之标准，是影响定罪量刑的重点、难点。当前网络犯罪中较为常见的，诸如诈骗罪、洗钱罪、侵犯公民个人信息罪、非法侵入计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪，以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等，其犯罪构成要件中均存在不纯正的量刑事实。上述犯罪倘若无法对相关量刑事实进行有效的证明，不仅量刑可能出现偏差，更会直接导致定罪上的困难。

其次，在推进认罪认罚从宽制度的进程中，量刑建议精准化是检察机关承担主导责任的具体表现。当前绝大多数案件都适用了认罪认罚从宽制度，而其中绝大多数案件检察机关又提出了精准量刑建议并得到法院采纳。须知，认罪认罚从宽制度可能适用于所有刑事案件，自然也包括网络犯罪案件，这也意味着绝大多数网络犯罪案件可能存在检察机关的精准量刑建议，那么量刑证明自然更应得到重视。

当前量刑证明理论的局限性

2009年，最高人民法院主导的量刑程序改革曾在全国100多家法院展开试点探索，量刑程序改革也在一时间成为学术热点，受到理论界的广泛关注。但遗憾的是，学术上的热潮在不久后消退，相关争议也被逐渐搁置，而当时已经达成有限共识的理论成果在面对网络犯罪、认罪认罚从宽等新问题时，似乎也缺乏足够的解释力，并不足以成为网络犯罪量刑证明规范化的理论出路。

（一）量刑证明程序是否可能独立

在上一轮量刑程序改革的进程中，关键词是“独立”，无论是官方试点的“相对独立”，还是学者主张的“隔离式”，抑或“绝对独立”。但在网络犯罪案件中，量刑程序本质上是很难实现独立的。首先，倘若被追诉人认罪认罚，则庭审的重点在于认罪认罚自愿性审查。一旦被追诉人明确表示自愿认罪认罚，则定罪量刑的证明均可简化，尤其是量刑问题主要焦点在于法院是否采纳检察机关的量刑建议，对于相关量刑事实的证明并非庭审关注的重点。其次，倘若被追诉人不认罪，庭审当然需要聚焦于定罪与量刑的证明。但前已述及，在诸多常见的网络犯罪中，犯罪构成要件中存在不纯正的量刑事实需要证明，亦即意味着在定罪的同时必须完成部分量刑事实的证明。如果遵循独立量刑程序的思路，则无异于将全案的量刑事实进行区分，不纯正的量刑事实适用定罪证明程序，纯正的量刑事实适用独立的量刑证明程序。这可能导致量刑事实被一分为二，适用不同的证明程序、证明责任、证明标准，在影响效率的同时，恐怕并不必然有利于提升公正性。

（二）量刑证明方法是否达成共识

过往之量刑证明研究倾向于套用严格证明与自由证明的证明方法，进而论证定罪事实适用严格证明、量刑事实适用自由证明之区分。但实际上，严格证明与自由证明并不是完全以定罪和量刑区分适用对象的。严格证明强调证据必须经过严格证明之调查程序，才能取得证据能力，犯罪事实的证明与调查，必须使用法定证据（明）方法，并且遵守法定调查程序；自由证明，则不受法定证据（明）方法与法定调查程序的约束。以德国为例，对于关乎认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚等问题的事项，法律规定均需要进行严格证明。易言之，对于与定罪量刑相关的实体法事实，一般要求严格证明；而对于程序法事实，包括某些辅助证明的事项，可采用自由证明的方法。更何况，前已述及，针对网络犯罪适用相对或绝对独立的量刑程序并不现实，加之不纯正的量刑事实与定罪相关，倘若以严格证明和自由证明进行区分，则不纯正的量刑事实同样需要适用严格证明，量刑事实一分为二适用两种证明方法是否妥当，有待商榷。

（三）量刑证明标准是否需要降低

基于过往量刑证明理论中区分量刑程序、证明方法的主张，不少学者提出量刑证明标准应有别于定罪证明标准。但事实上，网络犯罪中不纯正的量刑事实因为与定罪相关，所以只能适用定罪证明标准。而纯正的量刑事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，也应当达到“证据确实、充分”且“排除合理怀疑”。倘若适用认罪认罚从宽制度的网络犯罪案件，则更不存在证明标准降低的必要。因为认罪认罚案件程序从简的正当性基础在于，被追诉人之有罪供述降低了案件证明难度，通过相对简化的程序（包括证明活动）即可达到法定证明标准，但并非程序简化导致降低证明标准。在此意义上，认罪认罚案件的证明标准（包括针对量刑事实的证明标准）并没有降低。对于量刑事实的证明，无论是被追诉人对于量刑事实的自认，还是控辩双方有关量刑的协商，最后均达到了降低量刑证明难度的效果，反而更容易达到法定证明标准。

网络犯罪量刑证明之规范化进路

（一）运用“全链式”综合认定

关于网络犯罪量刑事实的证明困境，一个基本的共识是，倘若继续坚持印证证明模式，要求两个或两个以上的证据中包含相同信息指向某一事实，那么网络犯罪量刑事实中涉及“数量”“数额”等情节就很难得到有效证明。因而，应当扭转印证证明作为证明方法、证明模式甚至替代证明标准的异化趋势，在网络犯罪量刑证明中找寻替代方法。有论者认为，客观数据本质上不需要强求印证，只要数据间形成链条即可，并且对于客观数据本身的分析也可能直接得出结论，尤其是在大数据时代，可以借助抽样取证等约计量的新方法以及部分转移证明责任来实现综合认定。例如，对于网络黑灰产犯罪之罪量的证明，当前司法机关所形成的证明方法包括三个步骤：其一，公诉方基于综合认定得出推定数量；其二，辩方针对推定数量承担证明责任；其三，公诉方对反驳进一步承担证明责任。可见，综合认定已经逐渐成为证明网络犯罪量刑事实的基本方法。

但网络犯罪的治理难点就在于，犯罪行为和手段不断“推陈出新”，量刑证明也不断遭遇前所未有的问题。以虚拟币非法支付结算的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益以及洗钱犯罪为例，作为网络犯罪下游利用支付通道“洗白”资金的新手段，虚拟币交易中实际操作人匿名、交易平台信息非实名、交易环节存在诸多信息壁垒等特点，导致办案人员难以进行有效溯源，增加了证明难度。一方面，虚拟币作为支付通道“洗白”资金的形式多样。除了最常见的个人对个人的帮助非法支付结算，当前还出现了“兑换中介”和“跑分平台”等新形式。兑换中介是职业化的虚拟币兑换犯罪团伙，一方面满足上游犯罪嫌疑人收购或变卖虚拟币的需求，一方面通过交易平台或场外散户变现或收购虚拟币，从中赚取差价。“跑分平台”则是犯罪团伙专门设立的，通过吸引普通人群注册账户并缴纳虚拟币作为保证金进而参与跑分抢单，这些跑分用户在不知情的情况下即为上游犯罪提供了非法支付结算帮助。面对如此复杂的实践样态，局限于部分事实的证明很难梳理出犯罪行为之全貌，可能遗漏影响定罪量刑的“数额”和“数量”。另一方面，虚拟币相关犯罪存在跨地域、跨行业、跨平台的信息壁垒，加之网络平台信息调取本就存在一定困难，决定了办案机关取证需要相关平台给予一定配合。因此，对于此类案件的量刑证明，更需要有效运用“全链式”综合认定的方法，确保网络犯罪之上游、中游、下游的信息得到全面审查，尽可能打通信息壁垒，做到“环环相扣”。但这也意味着，并非细枝末节处均要寻求印证证明——这在网络犯罪的量刑证明中并不现实。

（二）把握证明过程的整体性

由于综合认定不同于印证证明，至少在“观感”上呈现的可靠性和稳妥性不及后者，因此需要在证明过程中尽可能确保信息的完整程度。就此而言，强调“证明过程的整体性”的“整体主义”证明模式即是可能给予理论支撑的。证明过程中的整体性，包括证据原子与证据组合、正向信息与反向信息、证据能力与证明力、直接证据与间接证据、结果证据与过程证据、证据规则与经验法则所形成的认知体系，对于网络犯罪而言，还需要强调线下证据与线上证据的整体配合。

与“印证证明”不同，“证明过程中的整体性”并不强求证据的类别与数量：一方面，即便是孤证也可能呈现出“整体性”，例如，单个电子数据即可能包含海量信息，足以完整记录犯罪过程、证明犯罪事实，但从证据种类和数量上看，单个电子数据并不符合“印证”对于“孤证不得定案”的基本要求；另一方面，“印证”往往是运用于案件结果意义上的证明，所强调的也是两个或两个以上的“结果证据”包含相同信息，与之相对的“过程证据”却一般不强求印证。但“证明过程中的整体性”却要求“结果证据”与“过程证据”形成证明之整体，例如，在电子数据的收集和运用中，不仅要把握对案件结果直接产生证明作用的电子数据本身，还要把握电子数据收集、提取、保管的方法和过程以及“来源笔录”等过程证据，使之形成整体。《网络犯罪规定》中，有关电子数据的规定不仅强调“注重电子数据与其他证据之间的相互印证”，还在电子数据合法性审查环节着重明确了“过程证据”的重要性，即彰显出“结果证据”与“过程证据”所形成之“证明过程中的整体性”。

此外，司法实践中，部分办案人员对综合认定存在顾虑，很大程度上是因为难以把握和克服运用间接证据形成证据链进行证明的障碍。实际上，间接证据的证明效果同样需要结合证明过程的“整体性”进行评价：一方面，应当保障间接证据形成相互支撑的证明体系，重视间接证据链条的整体证明效果，确保证明结论唯一；另一方面，还需要关注单个证据的证明效果，尤其要重视证据矛盾分析，审查证据中的反向信息。如果存在犯罪嫌疑人、被告人合理辩解以及其他反证，与间接证据链条所形成整体证明效果产生实质矛盾并不能排除合理怀疑的，则不能认定相关事实。而间接证据之间的“间隙”，则可以运用经验法则建立逻辑联系，对推断性事实作出判断，形成从基础事实到推断性事实的完整推论链条。同时，还需注重经验法则与“概括”的合理运用。“概括”强调从证据性事实到待证事实、从特定证据到特定结论，每一推论步骤都需要通过参照至少一个用于形成假设、填补故事中空隙的“概括”来加以证成。

（三）以更为灵活的方式坚持法定证明标准

对于量刑事实的证明，本就有观点认为可以转移证明责任、降低证明标准，尤其是在网络犯罪证明简化以及适用综合认定的语境下，更是有学者延续类似主张。而前已述及，在部分网络犯罪中，司法机关的实践操作已被总结为控方综合得出推定数量、辩方对推定数量承担证明责任、控方对反驳进一步承担证明责任的“三步法”。但实际上，上述证明过程仅仅是以更为灵活的方式形成合理怀疑、排除合理怀疑，并没有转移证明责任，更没有降低法定证明标准。“灵活”和“坚持”可能看似矛盾，却可以在网络犯罪的量刑证明中密切配合。

从规范层面考察，有三点背景需要强调：其一，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定“证据确实、充分”以及“排除合理怀疑”是定罪量刑的共同证明标准；其二，办案人员不仅要收集被追诉人有罪的证据，还要收集无罪和犯罪情节较轻的各种证据；其三，公诉案件的证明责任由控方承担。因此，量刑证明转移证明责任、降低证明标准的论断与现行法律相违背，其正当性也存有疑问。但转换思路，从另一方向加以理解，不难发现：控方综合认定所得出的初步结论，本质上是初步承担证明责任并初步呈现排除合理怀疑的证明体系；而辩方对这一证明体系提出辩解，并不是承担证明责任，只是提供反向信息进而产生合理怀疑；倘若辩方提供的反向信息足以产生合理怀疑，自然需要控方进一步证明以排除合理怀疑。但上述证明过程中，证明责任和证明标准并未发生变化，只是达到法定证明标准的过程不再是“一蹴而就”的，需要允许控辩双方多次地排除合理怀疑、产生合理怀疑以及再次排除合理怀疑，形成正向信息与反向信息互动的“整体性”。更重要的是，既然辩方提供反向信息只是产生合理怀疑而非承担证明责任，则产生合理怀疑的方式可以是灵活的，不必拘泥于何种证明方法或者达到何种证明程度，甚至可以提供现有法定证据种类以外的信息，而这其实也是对于综合认定的一种补充，确保最大程度降低综合认定遗漏反向信息的可能。

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