沈国明丨中华法系文化要素的发掘与发展

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摘

要

对于传统法治文化，我们必须正视。越是现代化，越是法治化，越能感觉到正确认识和对待它的必要性。在移植和引入西方的法律体系和法律制度的过程中，必须对传统法治文化进行改良，取其精华，弃其糟粕，结合时代的发展和法治建设的需要，对其进行现代化改造或转化，使其能够与外来的法律制度融合，为现代法治实施提供土壤，为法治中国建设提供广泛的社会基础和坚实的思想根基，满足时代和社会发展的需求。

作者：沈国明，上海交通大学凯原法学院教授

摘自：《东方法学》2022年第1期

本文载《社会科学文摘》2022年第3期

党的十八大以来，在法治中国建设的进程中，我国古代法治传统和成败得失得到了深刻总结，民法典等重要法律的制定都从优秀传统法治文化中汲取精华、择善而用。挖掘和传承中华传统法治文化，实际也是向其注入新的时代内涵，使其焕发生机，在法治中国建设中发挥积极作用。

梳理中华法系文化要素，

厚植法治生存的土壤

作为中国传统法治文化结晶的中华法系，在世界各法系中独树一帜。中华法系以中国传统思想为理论基础，糅合了法家、道家、阴阳家学说的精华，特别是宗族观念、纲常名教等具有浓厚的伦理色彩的儒家思想贯穿其中，形成礼法并重的规则，并以此作为解释法律和审案断案的依据。出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，在封建时代的国家治理中，产生过重要作用。近代以来，中华法系已不完全适应社会发展的需求，走向衰败，取而代之的是建立在现代法学基础上的近代中国法学和法制。但是，传统中华法系的文化要素仍然具有相当的影响力。

从西方引进的近代法治，要在中国生根，必须有接受其生长的土壤。由于文化演进是漫长和渐进的，在法治中国建设中不可能完全摒弃中华法系文化要素对本土的影响，其中的一些负面因素在与市场经济相适应的社会主义法律体系形成后，仍然产生着影响，导致法治实施状况不尽如人意，尊法、执法、司法、守法方面的问题仍很突出，严重阻碍了法治中国建设的进程。传统中华法系文化要素的顽强性，促使我们进一步清除不利于当代法治实现的因素，并注重发掘和汲取传统法治文化中的精华，以改善法治在中国得以生存和发展的土壤。

传统法治文化是多样、丰富、复杂的，良莠杂陈、瑕瑜互见。中华法系在中华文化积累、传承与再生产中被不断地孕育、提炼和更新，形成了生活准则与世界观融合的法律。与一般意义上的文化相比，中华法系所体现的法治文化具有较严谨的逻辑，以及契约精神和科学理性精神，并逐步形成国家内在核心文化和民族精神意识。儒法思想在秦汉时期得到统一，构建了大一统的专制国家以及颇为有效的公共经济体制；统治者利用民众崇尚“贤人之治”的思想，在神化自身的同时提倡民众向善，致使百姓产生对权力意志的盲从和普遍的从众心理；在制度方面，行政、司法合一。这个文明样本延续千年。清末，清王朝迫于自身危机与外部压力，启动近代法律变革，采取了全面吸收西方法律原则与制度的做法。但是，自清末至中华人民共和国成立，近现代法治始终没有在本土真正建立起来，原因之一是缺乏相应的法治文化支撑，传统法治文化仍有着巨大的影响，法律没能成为社会成员出自内心需要的行为规范。

以中华法系为代表的传统法治文化，与近现代的法治要求不尽相同，与社会主义法治体系建设的要求相去甚远。但是，传统法治文化并不是只有糟粕，其中有不少积极要素可以用以助推法治中国建设。中华法系得以长时间存续，与法律渊源的多元，以及存在“古典”与“今制”密切相关，其中蕴含了变通和与时俱进的精神。这样一种法治文化对于结合国情，将现代法治落地生根是有益的。

历史上，各个朝代都有形式意义上的法律规则。这些法律规则体现了以封建帝王为代表的统治阶级的意志，而且这些法律强制推行统治阶级的道德观念，形成了“礼法互补、综合而治”的传统。俞荣根教授认为，“制礼以崇敬，立刑以明威”，让社会成员都“安分敬制”，各守其分，不得相侵，以保持社会稳定。“礼法”是古代中国人长期选择的法律样式和法律制度。如果立足于中国传统法律是“礼法”，那么，可以汲取的中华法系文化要素就更多，成就法治中国建设的条件就更充分。

将中华法系文化要素置于悠长的历史中加以考察，必须采取扬弃的辩证思维。在对其进行梳理时，应当力求还原当时的历史场景，但不能止步于此，还需要立足现实来解释传统文化，赋予传统文化以现代内涵。

从法社会学视角观察，“书本中的法律”和“实践中的法律”存在着脱节现象，展现出的情形是具备规则但缺乏有效秩序。出现这种状况的原因之一，是传统法治文化与现代法治需求之间存在着不适应症状，传统法治文化要素对现代法治精神具有消解作用，致使从外引入或移植的法律缺少本土文化的支撑，法治落不到实处，无法真正扎根。

寻求可以发挥积极作用的

中华法系文化要素

挖掘传统法治文化，需要对中华法系文化要素加以分析，根据中西方的国情与文化差异，寻求其在法治建设中可以发挥积极作用之处，努力将现代法治理论与中华法系文化要素融合，形成助推法治中国建设的力量。

改革开放以来，40多年法制建设的实践中，习俗社会与法理社会的冲突、社会板块机械结合与有机结合的冲突、乡村发展与城市建设的冲突皆未曾停息过。对同一事实作出的价值判断完全相反，这样的事例举不胜举。这些冲突往往表面似在于制度原因，其实，深层次的原因则在于文化观念的差异。这意味着，法治中国建设的过程，实际上也是一个国家内在核心文化建设和积累的过程，法治文化在这过程中积累、传承与再生产，为越来越多的社会成员所接受，实现法以化民。

对法治文化或法治现代化的分析是从这一假设开始的：它以引进的与跟上时代的来替代本土的与过时的。人们越来越趋向双重目标：既要保留自己又要跟上时代步伐。文化模式有着内在的双重性：它们既按照现实来塑造自身，也按照自身塑造现实，以此来用客观概念形式赋予社会的和心理的实体以时代意义。达到新时代法治文化建设新境界并不容易，需要对在追求法治中国过程中出现的上述冲突进行研究，特别需要对破坏法律规则的行为进行规范研究，包括对其行为逻辑的研究，以及在道德和其他规范等层面进行的分析。

在欧美式的工业化社会中，他们主张要将东方精神与西方活力、智慧与技术的长处结合起来，这样既可以保留可贵的价值，又可以改变这些价值据以产生的社会的物质基础。这样的认识对我们极具借鉴意义。在一个层面上，我们追求形成高度共性化的共识，即建设社会主义现代化强国，实现法治中国的目标；同时，又追求全社会普遍恪守传统文化沿袭至今的基本原则。在另一个层面上，我们对来自不同方向的冲击感到困惑，对于要恪守的传统的本质是什么等问题存在严重分歧，导致追求现代化的一部分努力被抵消。因此，形成法治中国建设需要的文化基础，应该是今后一个阶段法治中国建设的着力点。

其实，对于法治在一定条件下的认可差别，是有广泛共识的。在学习西方的时候，应当充分认识到他们的现代化是在尊重既有的传统基础之上而展开的。我们现在也强调尊重传统文化，在法治中国建设中，如何赋予传统法治文化以现代内涵，是当下社会转型中一个必须应对的问题。

中华法系文化要素

可资借鉴之处

实践一再证明，很多在西方有效的理论或者法律制度，在中国没有显示出优越性，也没产生与西方同样的效果。究其原因，一是历史的惯性决定了中国当下的社会问题和法律问题具有特殊性和顽固性，也不可避免地导致在法治现代化过程中，有特定的文化传承和制度路径依赖；二是外来的理论或制度不具有在中国生存的土壤，只有将外来的理论或制度与中国国情相结合，包括与传统法治文化相融合，它们才可能在中国生存并产生预期效果。

在中华法系文化要素中，值得关注的内容很多，本文仅列几项。

1. 爱民、宽民、惠民的“民本”思想。“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子，得乎天子为诸侯，得乎诸侯为大夫。诸侯危社稷，则变置。”这一法律思想在今天仍有积极意义。中华法系文化提倡以民本思想为主体的仁政学说，就其主张仁政的基本内容来看，它有一定的人民性。传统法治文化中的民本思想与现代民主思想相差甚远。首先，民本思想不是从民众出发来思考问题，而是从统治者的立场来看待民众之与其本身的不可分离性，只是强调统治者要惠民、利民。这虽然有进步意义，但是民本思想中的民并未被视为社会发展的决定力量。其次，民本思想没有客观阐述官民两者背后的经济关系、政治关系，对民众通常采取的是“民可使由之，不可使知之”的愚民政策。传统法治文化中强调恒产恒业的富民思想，也对改革开放以来“藏富于民”“强国富民”的政策和制度具有借鉴意义。

2. 礼法互补，注重教化。中华法系的法治文化采用“外儒内法”“杂霸王道而用之”的策略，形成了“礼法互补、综合而治”的传统。传统法治文化把对民进行道德教育称为“教化”，是儒家德治内容的重要方面。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想，为“依法治国”与“以德治国”相结合提供了历史文化支撑。法治中国建设，首先，必须坚持形式意义的法治，“有法可依，有法必依，执法必严、违法必究”即是形式意义的法治。其次，还必须坚持实质意义的法治，即在强调形式意义法治的基础上，赋予其现代理念和道德因素，包括生存、安全、民主、平等、自由、人权、人道等价值、原则或精神。再次，为了将形式意义的法治与实质意义的法治结合起来，在确定“依法治国，建设社会主义法治国家”后，又提出了“以德治国”，形成了完善的治国方略。

3. 培植“诚”与“信”的文化。中华法系的法治文化中的“诚”和“信”，是实施法治的重要基础，对法治中国建设也具有极其重要的意义。传统法治文化不否认个人的利益和独立的价值，但强调人际交往要讲诚信。历史上的晋商、徽商是重诚实、讲信用的典型，因为讲诚信，形成了“诚信戒欺，重视商誉”“货真价实，童叟无欺”的商业道德观。社会主义市场经济强调交易秩序和交易公平，对于诚信的重视也被提升到空前的高度，民法典甚至将诚信作为“帝王条款”来加以规定和强调。

4. 扬弃“息诉”观念。在传统法治文化中，“息诉”具有较大影响，也有深厚的社会基础。中国长期处于农耕社会，农耕社会也是熟人社会，民众普遍厌讼甚至畏讼。在当代，追求公平正义，维护当事人的合法权益，已经逐渐成为全社会共识，民众普遍不再畏讼，全国法院受理的诉讼案件早已突破1000万件/年，很多法院因为案多人少已经不堪负担。除了开辟化解社会矛盾多种渠道，减少不必要的诉讼也是可取之道。“息讼”的传统文化对于消减社会矛盾有一定积极意义。

5. 利用“亲情伦理”的合理成分。赋予中华法系文化要素精华部分（如仁、义、礼、智、信、勇，格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下等）以新的时代意义，形成一套适合传统文化与当今社会有机互动的道德规范体系，是法治社会建设需要的独特文化资源。最高人民法院在关于偷窃近亲属的财物的司法解释中，将偷窃近亲属的财物与一般人的财物的处罚作了区分，说明社会存在广泛接受“亲亲相隐”制度的基础，将其吸收为法律制度对于构建人性化的社会关系不无裨益。

6. 要树立依靠理性、科学的法律制度制约权力的观念。传统法治文化中的“法治”实际是人治，完全没有可以制约皇权的制度安排，皇权可以恣意妄为。而现代法治的核心价值就在于限制公权力，保障公民权利。中国传统法治文化缺乏制约公权力的制度和实践，依靠的是对公权力掌有者道德层面的信赖，一旦君主滥用权力，制度层面的制约是微不足道的。当代中国实行人民代表大会制度，是摒弃了传统法治文化中的糟粕而构建起来的。

7. 要结合司法实践，吸收“法不阿贵”等传统法治理念。司法是吸收传统法治文化要素的重要领域。在具体的司法实践中吸收和运用优秀的传统法治文化，具有示范性和教育性。通过历史和社会解释方法，用传统法治文化中的合理制度处理具体个案的情况在调解中相对多见。当然，吸收传统法治文化必须遵循一定的程序和规则，在法律出现真空时，运用传统法治文化包括公序良俗加以评判是对制度供给不足的一种弥补。我们在借鉴传统法治文化时，必须对现实有足够的关照。

结语

英国法制史学家梅特兰在评述英国的诉讼制度改革时说道：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓中统治着我们。”我们虽然在法治中国建设中试图摆脱传统法治文化的影响，但传统依然会顽强地出来并试图统治我们。所以，对于传统法治文化，我们必须正视。越是现代化，越是法治化，越能感觉到正确认识和对待它的必要性。在移植和引入西方的法律体系和法律制度的过程中，必须对传统法治文化进行改良，取其精华，弃其糟粕，结合时代的发展和法治建设的需要，对其进行现代化改造或转化，使其能够与外来的法律制度融合，为现代法治实施提供土壤，为法治中国建设提供广泛的社会基础和坚实的思想根基，满足时代和社会发展的需求。

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