关于区块链智能合约的法律属性的几个冷思考
关键词：区块链；人工智能；大数据；智能合约；涉外法律服务；专业律师
本期关键词：区块链智能合约；合同法；民法典；代码；合意
本文约2378字，大概需要阅读10分钟。
首先声明，我不反对区块链、智能合约以及一切新技术，反而我对这些新技术充满了好奇心、求知欲与敬畏，但作为一个法律人，理性与冷静已经成为大脑思考的惯性。
其次，这个公众号文章，想到哪写到哪，写到哪算哪，不求严密逻辑论证，只是一些学习过程中的疑问，所以也可当做抛砖引玉。
最后，本文所探讨的是区块链意义上的智能合约，而不是其他智能合约。有人称作区块链合约或区块链合同，为了更明确一些，我称之为区块链智能合约。
前面一些文章我们已经很多次涉及到智能合约的方方面面，尤其是其作用与功能方面，以及未来对世界所产生的深刻影响，三句话不离本行，我的本职工作仍然是思考区块链智能合约在法律，尤其是合同法框架下两者之间的关系问题。
那么首先第一个问题就是：
区块链智能合约
到底是不是合同法或民法典意义上的合同？
有人说是合同，有人说不是合同，而是技术。这种探讨与思考已经明显反映出来技术对现有法律概念的冲击。我自己也陷入了迷思。
如果按照合同的成立要件来看，智能合约似乎也是合同，如果其满足合同的成立要件的话。
民法典第464条第1款规定，“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。
如果甲乙两人通过区块链上的智能合约达成一笔交易并且履行或者执行了该协议，显然属于合同。支持合同法的人基于此来分析要约与承诺的过程，并进而论证其属于合同。
但我想问的是，智能合约真的体现了当事人的“合意”了么？
第一，合同文本（也就是代码）是区块链服务提供者提供的“格式”文本。
第二，合同文本并不是达成交易双方磋商的产物，甚至交易双方只认可了交易的标的与对价这两方面的内容，对其他条款（代码）可谓一无所知。
第三，甲乙是达成了一个区块链合同还是通过区块链合同达成了一个协议？这是两码事。从常识来判断，甲乙只是采用了区块链技术达成了合同，而不是达成了一份区块链合同。
第四，合同是一种典型了私法行为，核心是意思自治，即合同怎么说、说什么、说多少，都是由甲乙双方说了算。但是，在区块链智能合约中，貌似甲乙只能这么说这么做，只有点击同意或不同意的自由，而当你点击同意时，即意味着你已经把所有事情都交给代码了。换言之，好像没有我们想象的那么意思自治，可以自由约定各种例外条件、各种抗辩、各种变更以及各种补充条款。
综合以上四点而言，区块链智能合约好像称不上是一份真正的体现双方当事人合意的合同 。但你的确无法否定的是，世界上通过区块链智能合约进行交易的事实。
因此，我个人的观点认为：不能对区块链智能合约做绝对化的理解，它在一定条件下构成合同的全部，而在不满足某些条件时，区块链智能合同只是合同的一部分，而不能构成完整的一份合同。
所以在判断用户在区块链智能合约上的行为的法律属性的时候，它可能构成一份合同，也可能只是合同的一部分，那么既然是合同的一部分，那剩余的部分呢？
这就衍生出来第二个问题：
当区块链智能合约中的代码对其他事项没有明确约定时，该如何处理？
这就涉及到合同约定不明时的解释问题。
民法典在诸多条款中均进行了规定，如第466条第2款规定的在合同文本不一致时的解释，第498条格式条款的解释以及第511条约定不明的解释。所以，从这个角度而言，我认为，区块链智能合约不可能完全替代现有的合同法律制度，变成所谓自治性与自洽性的合同王国。
顺着合同解释的问题探讨，在区块链智能合约的语境中，合同解释的适用条件以及适用范围、适用程度的问题，换言之就是法律以及司法干涉合同的边界问题。
进一步而言，这里还存在一个公法问题，即对代码的监管。
可否这么理解这个问题？即区块链智能合约中的代码本质上就是格式条款，只是以代码形式形成的格式条款，当区块链智能合约已经覆盖未来社会经济生活的大部分的时候，可能仅仅通过上述合同解释的方法已经无法满足现实的需要、无法很好的解决现实当中出现的纠纷。因为很大程度上区块链智能合约纠纷和当下的纠纷表现形态是存在很大差异的，例如有可能区块链智能合约纠纷大部分都是已经执行或者履行完毕的合同（这是由区块链本质决定的），这就对现有的合同法律制度形成了挑战。可以设想未来将会形成以区块链智能合约设立、变更、中止、解释的专门规则，而不是简单套用当前的合同法律制度，因为标的物、对价、履行方式已经发生的很大的变化。
所以，“代码即法律”可能最多是一种警示，而无法脱离现实的人类生活规则，即法律。
再进一步而言，书写代码的也是人，之所以有黑客，某种程度也是因为代码有漏洞，代码有漏洞，正如人类的所有逻辑都存在漏洞一样，是一个常态。所以当代码不完美、有漏洞、甚至故意侵害主体权益的时候，仍然需要伦理道德以及法律的约束，代码也永远需要按照法律设定的要求来书写、修改甚至删除。只是现在的法律以及司法还没有能力对代码进行高强度的干涉，这也意味着未来辅助司法对代码进行审查会成为一个现实的需求、一个市场、一种制度。
从上面的分析来看，我认为，区块链智能合约的应用更多地应该注重的交易的起点以及交易的终点，而不是交易的过程（除非完全的数字化的交易）。
区块链的最大作用在于其篡改的成本与代价较大，所以能够保证区块链上的数据链条的客观性，客观性是不需要价值判断的。因此，交易的起点指的是，交易双方主体身份的真实性、标的物的真实性，这是区块链真正发挥作用的地方；交易的终点指的是，交易完成后的结果是来源于一个真实的起点，故而结果也是真实的。
而交易是否公平合理、是否完全反应了当事人的真实意思表示是一个价值判断，显然区块链技术是无法对价值进行评判的。如果区块链对价值进行评判，那么就会涉及到第三方（政府监管）对区块链的价值判断进行再判断与修正。
金无足赤、人无完人，区块链也好、智能合约也好，虽然“天生丽质”，但也存在先天的局限，法律就是用来纠正这种先天的局限，使社会生活朝着所向往的“正义”前进。
陆续更新，敬请期待
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本文作者：闪涛律师
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闪涛律师
广东广信君达律师事务所 高级合伙人律师
广东外语外贸大学法学院教授、硕士研究生导师
中南财经政法大学 博士研究生
专注于涉外法律服务、“一带一路”与海外投资、公司法务、并购、解散、破产、清算、金融、证券、私募、人工智能、区块链、智能合约、大数据等领域
最高人民检察院咨询专家
中华全国律师协会涉外法律事务领军人才库人选
司法部、全国律师协会“一带一路”跨境律师人才库首批成员
司法部、全国律师协会“一带一路”项目沙特阿拉伯国别协调人、埃塞俄比亚国别协调人
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