合伙做生意？ 投资入股需谨慎 —— 详解澳洲《股东协议》（Shareholder Agreement）| 澳法评

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作者：John 吴瀚律师

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前言

如果您是一家由多个股东和董事组成的公司的创始人，《股东协议》可以帮助您确保股东对公司的经营方式拥有一致的观点。《股东协议》是一份规定了公司股东和董事之间关系的文件。它是股东和董事在对公司做出重要决定时参考的关键文件。有了《股东协议》，也就减少了产生纠纷和混乱的风险。

如果没有《股东协议》，您的公司将参考其《公司章程》中的规则（如有）和《公司法》。然而，《公司章程》往往是 "一刀切 "的，而《公司法》则是一套默认规则，均做不到灵活细致，量体裁衣。

本文将主要介绍《股东协议》中的关键条款，以及为您解释《股东协议》不包括哪些内容以及公司可能需要哪些其他法律文件。

一

《股东协议》关键条款

1.《股东协议》所涉及的主要角色

2.如何任命和罢免董事

3.董事和股东如何作出决定

4.如何发行和出售股份；以及

5.股东如何解决问题和纠纷

二

《股东协议》所涉及的主要角色

《股东协议》规定了股东和董事在公司中的权利和责任，并且规定了股东和董事之间的关系。

1.什么是股东？

股东是拥有公司的股份的企业或个人，因此股东也被称为公司的 "成员"。

股东拥有的权利可以在《股东协议》约定。每个股东拥有的权利取决于他们拥有的股份类别。如果您的公司有不同类型的股份，您应该参考《公司章程》和《股东协议》来确定股东权利。

2.什么是董事？

董事负责管理一家公司。由多名董事形成的组织被称为公司的 "董事会"。

公司董事会中不同类型的董事在公司中扮演不同的角色，比如： 

1）执行董事（Executive Director）：执行董事是指在公司中履行日常管理职能的董事，例如，首席执行官（CEO）。他们往往对企业、战略和方向有深刻的理解。 

2）非执行董事 （Non-executive Director） : 非执行董事是指不在企业中工作的董事。他们被任命的原因通常是他们对该行业具有深刻见解或他们拥有成功经营类似企业的经验。

3）代表董事（Representative Director）: 代表董事是指由股东任命的代表其利益的董事。公司中拥有大量权益的人通常会任命代表董事（例如，对企业发展方向有浓厚兴趣的创始人或重要的外部投资者）。

三

如何任命和罢免董事

由于大多数公司的决策是由董事作出的，因此，了解谁可以任命董事以及何时可以罢免董事是非常重要的。恰当的董事任免规则可以减少因董事被不适当任命而给公司造成的损失。《股东协议》将有条款约定如何任命和罢免董事。

1.谁可以任命董事？

《股东协议》将规定谁可以任命董事。委任董事的常见方式如下：

1）由董事会任命：《股东协议》可以规定董事会在董事会会议上任命额外董事所需的票数。这可以是简单多数（50%或更多的赞成），也可以有更高的门槛。

2） 由企业创始人任命：创始人兼任公司董事是很常见的。为了保持他们对公司的控制，《股东协议》可以为他们提供任命董事的固定权利。这意味着，即使他们的股权随着新股的发行而被稀释，或者他们出售了部分股份，他们仍将在董事会拥有席位。

3）由股东任命：股东也可以有权力任命董事。对于在公司拥有大量所有权的股东来说，拥有任命董事的权利是他们对公司的发展方向有发言权的重要方式之一。《股东协议》可以规定，拥有公司一定比例股份的股东（例如，至少20%）可以任命一名董事。

2.如何任命董事 

除了规定谁可以任命董事外，《股东协议》还可以说明任命董事需要什么条件。例如，规定是否需要发出通知或通过一项决议。《股东协议》中任命董事的典型程序如下：

1）董事起草并签署一份《同意书》。这份文件需要列出当事人的名字、出生日期和地址，以及说明当事人同意成为公司的董事。

2）董事将签字后的《同意书》交给公司。

3）公司批准董事的任命，通常是通过一项董事决议。根据《公司章程》和《股东协议》，董事通常会通过董事决议来批准该任命。

4）公司向ASIC提供有关该任命和其董事登记册的最新信息。

3.如何罢免董事 

《股东协议》还应该规定如何以及何时可以罢免董事。这对于争端解决非常重要。

例如，作为一名自我任命的董事，您需要知道是否只有您可以罢免自己，或者其他董事是否可以选择罢免您。

《股东协议》可以规定罢免董事的方式，一般为：

1）自愿辞职：《股东协议》可能规定，董事可以通过向公司提供书面通知而辞职。

2）董事会决定：《股东协议》将规定董事会是否可以通过多数票（超过50%的票数）罢免董事，或者是否需要更高的批准门槛。这通常只适用于罢免最初由董事会任命的董事（而不是由股东任命的董事）。

3）股东决定：常见的情况是，代表董事只能由其任命的股东罢免。这有时被称为根深蒂固的董事任命权。

4）股东强行罢免董事：《股东协议》也可以约定公司股东可以强行撤换董事的情况。

《公司法》中有一条可替换的规则（replaceable rule），即可以通过股东的决议来罢免董事。如果这不是您的意图，您必须 "替换 "可替换的规则。具体做法是在公司章程中加入一节，说明该可替换规则不适用。

四

董事和股东如何作出决定

决定是由董事或股东通过决议作出的，而通过某项决议所需的批准比例将取决于您的《股东协议》的条款。《股东协议》还应该明确规定哪些决定是可以由董事作出的，哪些是可以由股东作出的——这可以避免在谁有权做出某些决定的问题上产生争议。

例如，一个股东可能不同意您的公司进行商业贷款的决定，但是，如果您的《股东协议》中明确规定是董事会而不是股东有权作出该决定，那么该股东的反对将不会成为一个问题。

1.通过一项决议所需的投票比例 

您的《股东协议》将说明通过决议所需的票数。大多数决定是由董事的普通决议做出的。然而，您的《股东协议》应规定哪些关键业务事项需要更高的门槛（如通过特别决议或一致决议），而哪些事项需要股东批准。

•普通决议案（Ordinary Resolution） 需要50%以上的董事或持有50%以上股份的股东出席会议并有权投票的批准。

•特别决议案（Special Resolution） 需要至少75%的董事或持有至少75%股份的股东出席会议并有权投票的批准。

•一致决议（Unanimous Resolution） 需要所有出席会议并有权投票的董事或股东的批准。

2.董事如何作出决定 

您的《股东协议》也将规定董事作出决定的程序。

除非需要股东批准，否则，公司的大多数关键决策都是由董事做出的，例如，雇用员工或签订关键合同。在作出决定时，董事需要遵守其董事职责。

大多数董事的决定是在董事会议上通过普通决议作出的，但有些决定可能需要更高的董事批准门槛。这些通常是对公司有重大影响的决定。这类决定包括：  

•发行公司股份。

•贷出大笔贷款或产生重大支出。

•宣布和支付股息。

•收购重大商业资产；或

•建立重大商业伙伴关系或合资企业。

3.股东如何做出决定 

股东通过股东大会上的决议来做出决定。由于大多数决定是由董事作出的，因此，股东将不会经常开会，只有在有特别需要股东批准的事项时才开会。例如：

•修改《公司章程》。

•业务方向的重大改变（例如，如果您的公司将不再从事建筑业务，而是成立一家会计师事务所；或

•对公司进行清算（如任命公司的管理人或清算人）。

4.可替换规则与《股东协议》

《公司法》包含可替换规则，可影响股东和董事的权利和责任。可替换规则与《股东协议》的主要区别如下： 

•可替换规则： 

1）持有50%以上股份的股东可以任命一名董事。

2）持有50%以上股份的股东可以罢免一名董事。

3）为使董事会议继续进行，必须有两名董事出席。

4）要想让董事们通过一个事项，必须有50%以上的董事同意。

5）股东出售股份时没有优先购买的权利。

•《股东协议》

1）董事任命权可以根据您公司的具体需要来起草。例如，每个创始人都可以任命一名董事，不管他们持有的股份比例如何。

2）董事罢免权也可以根据您公司的具体需要来起草。例如，您可能希望企业的创始人是唯一能够罢免董事的人。

3）《股东协议》可以规定，必须有至少75%的董事出席，会议才能进行。

4）《股东协议》可以规定，董事的决定必须由特别决议（75%的董事）通过，日常事务以简单多数通过，而某些重要事项则需要一致批准。

5）当股东想出售他们的股份时，您可能想要求他们在向第三方提供任何剩余的股份之前向现有的股东提供这些股份。这被称为优先购买权，可以列入《股东协议》之中。

五

如何发行和出售股份

《股东协议》将规定如何发行和出售股份的程序。这一点很重要，因为股份发行和出售会改变公司的整体结构，并可能影响股东的权利。股份的发行或出售将需要在成员登记册和ASIC备案。

举例来说，作为公司的唯一股东和创始人，您可能拥有公司的80股股份，价值80 AUD。您决定向一名新股东发行20股，以换取20 AUD。这使您的所有权百分比从100%稀释到80%。虽然稀释并不总是一件坏事，因为现在，您不是100%拥有价值80 AUD的公司，而是拥有价值100美元的公司的80%。然而，稀释可能会改变您作为股东的权利。例如，当您拥有100%的股份时，您可以自己通过所有决议。现在，如果一项决定需要股东的一致批准，您就需要其他股东同意您的意见。

股东权利的保护机制

股东是拥有公司的股份的企业或个人，因此股东也被称为公司的 "成员"。

股东拥有的权利可以在《股东协议》约定。每个股东拥有的权利取决于他们拥有的股份类别。如果您的公司有不同类型的股份，您应该参考《公司章程》和《股东协议》来确定股东权利。

2.什么是董事？

用于保护大股东和小股东利益的一个关键机制是拖售和随售条款。这些条款会在出售股份或公司被收购时发挥作用。

•拖售权（Drag-Along）条款：

1）对大股东有利。

2）大股东可以要求小股东以相同的条件将其股份卖给买方。少数股东不能通过拒绝出售他们的股份来阻挠公司的出售。

3）收购公司的人一般希望获得100%的所有权。

•随售权（Tag-Along）条款：

1）对小股东有利。

2）少数股东可以加入大股东出售股份的活动，并以相同的条件出售给买方。少数股东可以要求他们的股份也被购买，否则，出售将无法进行。

3）为了保护小股东不留在一个主要由不熟悉的第三方拥有的公司中。

六

股东如何解决争端

《股东协议》将包含争端解决机制。

例如，如果有人违反了《股东协议》中的条款，或者如果股东认为公司没有履行对股东的义务。拥有一个快速有效地解决纠纷的程序，可以防止未解决的纠纷影响企业的运营。例如，如果有涉及大股东的纠纷，商业伙伴或投资者可能不愿意与该公司打交道。

1.违约事件

《股东协议》还应该包括一份违约事件清单，以保护公司和其他股东免受某股东的不利行为的影响。违约事件可以是 

1）违反《股东协议》。

2）严重不当行为或欺诈行为；或

3）违反非竞争性义务。

如果一个股东触犯了违约事件，那么他们将不得不把他们的股份卖回给其他股东或公司。销售价格将是市场价值或约定价值，这取决于《股东协议》的条款。担任董事的股东也必须辞职。

2.股份归属（Share Vesting）

和离任条款

《股东协议》还应该为股东兼雇员的情况制定条款。股份归属条款可以激励员工股东继续留在公司而离任条款可以保护您的公司不受已经离开公司但仍然拥有大量股份的雇员股东的影响。

股份归属是股东随着时间的推移基于业绩来赚取其股份的一种安排。如果股东不再为企业提供服务，公司则可以回购任何尚未归属的股份。

离任条款要求离开企业的股东出售其所有股份。如何处理这个问题，可能取决于股东如何离开。

•正常离职者：正常离职是指股东因其无法控制的原因而停止向公司提供服务，如退休、裁员或生病。股份销售价格通常是股份的公平市场价值。

•不良离职者：如果股东以不良条件离职，公司可以对股份销售价格进行打折。不良离职事件通常涉及股东的 "过错 "因素。

3.《股东协议》中的其他标准条款 

除了以上的关键条款外，《股东协议》中还应涉及一些其他条款。《股东协议》可能涵盖的条款包括：

1）财务信息

要提供给每个股东的财务信息，例如，损益表、资产负债表、季度管理报告和年度预算。

2）公司保护

保护公司免受股东负面行为影响的条款，包括非竞争条款、非招揽条款和知识产权条款。

七

您可能需要的其他文件

《股东协议》对于公司如何做出决定以及需要遵循哪些程序非常重要。然而，当某些事件发生时，公司还需要其他关键文件，包括：

1.当股东将其股份出售给另一股东或第三方时，需要《股份出售协议》（share sale agreement）

2.《认购协议》（subscription agreement），包括股东认购公司发行的新股的条款；以及 

3.当股东或董事向公司借钱时的《借款协议》（loan agreement）。

在经营公司的过程中，有许多决定要做，有许多人的利益要平衡。您公司的董事和股东应该了解如何作出决定，谁有权作出哪些决定，以及如何管理公司的股份。您要确保您有一份以此为目的的《股东协议》，这份协议应该是全面的，并且是在考虑到您的业务的情况下准备的。

本文作者：吴瀚律师

● 新南威尔士州最高法院注册律师

● 新南威尔士大学职业法律博士（JD）

● 澳洲新南威尔士州律师公会成员

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