跨境及网络赌博犯罪研究（三十五）：利用赌博网站账号组织他人赌博的行为是否触犯开设赌场罪？

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确规定：“为赌博网站担任代理并接受投注的”，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为。那么，司法实务中，利用赌博网站账号组织他人赌博是否属于“担任赌博网站的代理”从而触犯开设赌场罪？

答案是否定的。理由如下：

第一，涉案账号无法设置下级账号，组织他人赌博本质上是一号多用，不属于“为赌博网站担任代理”，不构成开设赌场罪。

关于网站代理的认定，《意见》明确规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。像这种行为人利用自己在赌博网站的网址、账户、密码等信息组织他人进行赌博的情况，行为人所掌握的账号通常都是无法设置下级账号的会员账号，与《意见》规定的“代理”定义相悖，不属于“为赌博网站担任代理”。从本质上来说，利用自己的账户组织他人赌博，实现的是赌博网站账户的一号多用，与代理发展下线参赌所造成的社会影响存在较大差别。因此，笔者认为，对于这种利用赌博网站账号组织他人赌博的行为不属于“为赌博网站担任代理”，不构成代理型开设赌场罪。

但是，并不是说这种行为不构成犯罪，组织3人以上赌博属于“聚众赌博”，触犯赌博罪。除此之外，如果利用该会员账号长期组织他人赌博，参赌的对象也具有不特定性，则虽然没有建立赌博网站与赌客之间的联系，不属于代理型开设赌场行为，但已经形成了实质意义上的分赌场，也有可能构成开设赌场罪。

第二，权威案例和实务理论持否定观点。

1.《人民司法·案例》2011年第10期赵某开设赌场案的观点：有一种情况值得注意，如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

2.《人民司法·案例》2016年第5期全某赌博案的观点：对于利用会员账号在短时间聚集众多参赌人员进行赌博的，可以认定为聚众赌博，符合赌博罪的定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。因为此类行为虽然在一定程度上建立起赌博网站与会员之间的联系，使得参赌人员貌似置身于虚拟赌场中进行投注、赌博，但是由于其行为模式决定了这种行为所造成的影响范围有限，与通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的危害性不可同日而语，以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不相适应。

3.《意见》配套的《理解与适用》的观点：如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的， 通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

4.《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》（戴长林法官主编，最高法刑三庭编著）的观点：开设赌场即使是帮助犯，也具有相对的稳定性、连贯性，行为者必然与赌博网站有某种固定联系，如系赌博网站负责推广、招募会员的专职人员、注册为代理招募会员、针对不特定对象发布同一赌博网站链接等等，而聚众赌博者可能今天招揽一群人在A网站参赌，明天招引他们到B网站参赌，后天不再实施聚赌行为，行为相对随意、无序，行为对象也往往局限于其人际关系网。因此，应该根据行为者的主观目的、一贯行为状态以及与赌博网站、赌客之间的关系等因素综合判断。

综上，利用赌博网站账号组织他人赌博的行为不属于代理型开设赌场，原则上不构成开设赌场罪，具备聚众赌博要件的，构成赌博罪，如果形成实质意义上的分赌场，构成开设赌场罪。

以上是笔者结合自身办案经验以及整理实务观点后对“利用赌博网站账号组织他人赌博的行为是否属于代理型开设赌场”这一问题的思考，以供实务参考。

排版 | 小何

作者 | 黄佳博

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