跨境及网络赌博犯罪研究（四十）：被控开设赌场罪的网赌案技术人员如何争取改变定性为帮信罪？

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

明知是赌博网站为其提供技术支持，存在开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）的争议，开设赌场罪“情节严重”的起刑点是五年，最高可判十年，帮信罪最高可判三年，很明显开设赌场罪是重罪。因此，争取改变定性为帮信罪，是涉赌案技术人员的主要辩护路径之一。

那么，技术人员涉网赌被抓后如果被控开设赌场罪，应当如何争取改变定性，争取认定为帮信罪？

开设赌场罪和帮信罪的区分

根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，明知是赌博网站，而为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

根据《刑法》第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

从上述法条的字面含义来分析，技术人员为赌博网站提供技术支持适用开设赌场罪还是帮信罪，关键要看其主观明知状态，如果行为人明知赌博网站的存在，明知被帮助对象是在实施开设赌场犯罪，仍然提供技术支持服务的，应定性为开设赌场罪的共犯。如果行为人只是笼统地认识到被帮助对象利用信息网络实施犯罪，但不知道具体犯罪性质的，应定性为帮信罪。

但是，从司法实务中的案例来看，实务中部分法院采取更严格的区分标准，即以技术人员是否与被帮助对象（赌博网站方）存在通谋作为判断依据。最高法刑三庭法官认为“对于事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向被帮助对象提供相关帮助，即使行为人在提供帮助时明知被帮助对象所实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助对象的共同犯罪论处”。

综合法条教义和实务观点可以得出以下结论：在涉网赌案中，技术人员一旦被控开设赌场罪，争取改变定性为帮信罪，存在两种辩护思路。

1.判断技术人员主观方面的认知因素，如果技术人员对被帮助对象系赌博网站这一性质并不存在具体、确切的明知，可争取改判为帮信罪；

2.判断技术人员与赌博网站运营人员是否存在事前或事中的通谋，如果不存在通谋，即使主观上存在确切明知，也可争取认定为帮信罪。

技术人员争取改判帮信罪的具体辩护路径

基于上述两种辩护思路，笔者结合自身办理网赌案件的经验，总结出以下几种可为技术人员争取改判帮信罪的具体辩护路径：

第一，从技术人员提供的具体服务类型入手判断其主观明知状态

技术人员涉网赌所提供的技术服务种类多样，大致包括源码开发、美工、前端开发、后台开发、后期维护等五个方面。提供的技术服务不同，对被帮助对象的了解程度存在较大的区别，这对于判断其主观明知状态存在较大影响。

举个简单的例子，对于游戏类网赌负责后台开发的技术人员来说，其所接触到的内容可能比较局限，赌博网站的玩法设计逻辑、是否具备退币功能等这些能够区分正规游戏和赌博的明显标志，在其工作开展过程中可能无法知悉，此时无法认定其主观上明知网站具备赌博性质，也就不能以开设赌场罪对其进行定性。

因此，即使技术人员服务的对象是赌博网站，其工作也为赌博违法犯罪提供了帮助，但是如果基于技术人员的服务类型和工作内容无法推定其主观上对被服务对象的具体性质处于明知状态，即不可认定其构成开设赌场罪。

第二，从技术人员的收入情况判断其与赌博网站运营人员的犯意联络

如前所述，存在事前或事中的通谋即可以开设赌场罪共犯处罚技术人员。现实中，技术人员参与到网赌案件中，其收入情况存在一定的差别，大致可分为技术参股领取分红、提供技术服务领取固定工资、出租出售相应的软件、域名、服务器获取相应服务费三种、

采取技术入股领取分红的形式，技术人员与赌博网站运营人员的联系紧密，共同利益的因素致使其对赌博网站的开发或维护积极主动性较强，犯意联络较为明显，被认定为开设赌场罪共犯的概率相对较高。且由于股东身份，容易被定为主犯。

提供技术服务领取固定工资或者只是出租出售相应的软件、域名、服务器获取相应服务费则存在改判帮信罪的空间。如果技术人员领取的工资或收取的服务费与行业正常薪资持平，其没有领取额外的奖金，从常理推断其并没有实施违法犯罪行为的必要，也侧面反映其不具有和赌博网站形成共同犯意的现实需要，

退一步讲，即使存在奖金制度，也要判断奖金是否与赌博网站的业绩相关，如果无关，也不能推定技术人员主观明知。在案号为（2019）粤0114刑初2640号乔某鹏、王某君涉嫌帮信罪一案中，二人作为租售赌博软件的出粗出售方和中间介绍人，法院最终以帮信罪定罪。

第三，从其他细节判断技术人员的主观明知状态。

实务中遇到的情形远比想象中要复杂，办理具体案件时判断技术人员的主观明知要具体分析。除了从收入情况和技术人员提供的服务内容之外，还有很多因素可以作为认定其主观明知的参考。

举例来说，技术人员是直接对接赌博网站的运营人员还是承包赌博网站技术服务的中间商、在境外服务的技术人员是常规渠道出境还是偷渡出境、是否收到监管部门的告知.....

综上，网赌案技术人员的主观状态影响罪名适用，多方面因素影响主观状态的认定，辩护律师的工作是通过对全案证据的审查寻找影响主观认定的因素，争取改判帮信罪，维护当事人的合法权益。

作者 | 黄佳博

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