跨境及网络赌博犯罪研究（四十二）：帮助赌博网站收取赌资的第四方支付机构被控非法经营罪的入罪分析
网络支付是当下支付主流，由于第三方支付需要牌照且总量受控，市场商户方有“一码通行”的现实需求，依托于第三方支付并带有整合作用的第四方支付则顺理成章地成为支付市场的一大主力军。同时，由于第四方支付的便捷和不受监管，也使其沦为犯罪团伙走账的工具。具体到网络赌博案件中，第四方支付机构帮助赌博网站收取赌资的案件，有不少被定性为非法经营。
依据现有法律法规，结合实务案例，第四方支付机构被控非法经营罪主要有两种入罪逻辑：1.采取虚构交易的方式为赌博网站收取赌资；2.开展“资金二清”业务。
采取虚构交易的方式为赌博网站收取赌资触犯非法经营罪
根据刑法第二百二十五条的规定，非法从事资金支付结算业务是非法经营罪的其中一种情形，2019年1月13日，两高公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付解释》，《支付解释》第一条也对非法从事资金支付结算业务的具体情形进行了明确规定，其中可能被用于网赌案件第四方支付机构的是第一项“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”。
从司法实务中的案例来看，部分为网赌服务的第四方支付机构并不搭建聚合支付平台，而是以电商购物为幌子虚构交易进而实现为赌博网站收取赌资的目的，最典型的则是话费充值模式和虚假交易模式。这类型的第四方支付机构可能未触及资金二清的问题，但也会因满足《支付解释》第一条第一项的条件而触犯非法经营罪。
开展“资金二清”业务同样触犯非法经营罪
《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》明确将网络支付中采取平台对接或“大商户”模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给该平台二级商户的情形认定为“无证经营支付业务”。2017年6月2日，最高人民检察院颁布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）更是明确了未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务的行为触犯非法经营罪。简单来说，“资金二清”触犯非法经营罪。
实务中，第四方支付机构为赌博网站收取赌资被控非法经营罪的主因便是存在“资金二清”行为。
以浙江杭州西湖法院办理的“林某1等八人非法经营案”为例，在本案中，涉案人员“以支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口，自建支付结算系统，利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的壳公司资料（包括工商资料、对公银行账户、法人资料、虚构的电子商务网站等）在支付宝注册数百个公司账户，再将支付接口散接至上述账户，非法从事赌博资金支付结算业务”，最终成立非法经营罪。
法院做出上述认定的关键点在于认为林某1所搭建平台所实施的模式属于典型的“二清模式”——赌客将自有资金充值到林某1等人在“第四方支付”平台上挂载的支付宝对公账户，形成资金池，此时在支付宝公司与“第四方支付”平台之间已经历了一次清算过程（支付宝要扣除一定比例的手续费），此后，“第四方支付”平台再按照事先约定的手续费比例，扣除手续费后将款项打入到“客户”指定的其他账户，经历了第二次清算过程。
因此，无论是采取跑分模式、企业商户类模式还是虚假交易模式，只要第四方支付机构在帮助赌博网站收取赌资时存在“资金二清”的问题，大多会被定性非法经营。
综上，第四方支付机构帮助赌博网站收取赌资，由于资金流转环节、运营模式的差异可能存在多种定性，如果涉及虚假交易或者“资金二清”，则很有可能成立非法经营罪，针对被控非法经营罪的此类案件应当如何依法依规辩护，笔者将在后续的文章发表自己的观点，欢迎关注。
作者 | 黄佳博