跨境及网络赌博犯罪研究（四十五）：网络赌博案件帮助性质参与人员的法律适用和辩护策略
网络赌博案件的涉案人员中，除了赌博网站的创建者、经营者和负责拉客参赌的各阶级代理这些实行犯外，往往还包括负责洗钱、技术和推广引流三大帮助性质的参与人员。
洗钱团伙的主要涉案行为有事中收取赌资和事后洗白资金两种，常见的行为模式主要有跑分、数字货币、第四方支付、虚假电商交易和地下钱庄等。提供技术服务的形式则主要涵盖互联网接入、服务器托管、平台维护以及对竞争对手发动攻击等方面。推广引流参与人员则主要通过短信、电话或者社交平台、盗版影视、色情网站等发送赌博网站的链接，投放广告。
依据我国现行法律法规，上述三类人员涉嫌多种罪名，其中适用频率较高的有三个：开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称“掩隐罪”）。除此之外，还有非法经营罪和计算机类犯罪相关罪名。
本文通过对上述三个高频适用罪名适用规则的分析，探讨相关涉案人员的轻罪辩护策略。
从开设赌场罪说起，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》上述三种帮助性质的参与行为认定为开设赌场罪的共犯，并设置了成立该罪的前提条件——明知是赌博网站。简而言之，明知是赌博网站，为其提供资金结算、技术和推广引流服务，可按开设赌场罪定性。
至于帮信罪，则规定于刑法第二百八十七条之二，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。
除此之外，提供资金支付结算的洗钱团伙如果帮忙收取的是违法所得性质（而非赌资）的涉案资金，则符合《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，可评价为掩隐罪。
通过对上述三个罪名法律条文的对比发现，网络赌博案件帮助性质的参与行为可能同时触犯上述三个罪名。
举例而言，张三明知李四系境外赌博网站的经营人员，仍将自己的银行卡提供给李四用于洗白网站和代理的经营所得，并协助转账，此时张三的行为大概率被评价为支付结算行为，而其主观上既符合帮信罪的概括明知（明知他人利用信息网络实施犯罪），也符合开设赌场罪的具体认识（明确知道赌博网站的存在和资金的性质），同时触犯帮信罪和开设赌场罪，此外，由于其帮忙处理的是赌博网站的经营所得，可以明确是赃款而非赌资，因此也符合掩隐罪的犯罪构成要件，触犯该罪。
在简单分析上述三罪的犯罪构成后，笔者认为律师在办理具体案件时可按照以下规则厘清罪名适用问题，寻找轻罪辩护空间。
规则一：明确帮助行为的类型。
如前所述，提供资金支付结算的洗钱团伙可能触犯的罪名较多，除了上述三个高频罪名外，还可能因涉及到“资金二清”等其他问题触犯非法经营罪。相较而言，对技术和推广引流的参与人员的处罚主要还是集中在开设赌场罪共犯和帮信罪上。因此，办案时先明确涉案行为属于哪种类型的帮助行为是争取轻罪辩护的第一步。
规则二：行为人的主观心态是区分开设赌场和帮信罪的标准。
主观心态的区分包含通谋和明知两个层面。如果帮助性质的参与人员与赌博网站存在“事前通谋”，依据刑法理论应当评价为开设赌场罪的共犯，反之，则可根据“明知”的程度和“明知”的内容判断罪名的适用。
具体来说，如前所述，成立开设赌场罪的共犯要求行为人主观上明知被帮助的对象是赌博网站，而帮信罪只要求行为人主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”。
至于如何区分，立法层面并未给出详细具体的判断标准，从司法实践的经验来看，基于常理分析和对涉案证据的审查可以得出相对准确的结论。
举例而言，只提供银行卡未参与转账的卡农，和赌博网站的经营者中间还隔着卡商等多个层级的涉案人员，从常理分析，其主观上更有可能只认识到被帮助对象从事的是违法犯罪行为，并不了解具体的行为性质。再比如，对于技术服务参与人员而言，其提供服务的过程中并不必然接触网站或app的前端，如果其与上游被服务对象之间的聊天记录没有明确涉及到和赌博网站有关的字眼，则无法得出其主观上存在确切明知的结论。
规则三：从涉案资金的性质和参与时间判断能否成立掩隐罪。
从实务中的案例来看，提供支付结算服务洗钱团伙的涉案行为除了通过各种方式将赌博网站或代理的违法所得洗白外，更多的是帮助赌博网站收取赌客的赌资。
如果收取的是赌资，从行为发生的时间来看是处于共同犯罪的既遂前，不属于既遂后掩饰资金来源的行为，不能评价为掩隐罪，从资金的性质来看，这些资金是赌资，并不必然是赌博网站的获利，不属于刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”，帮忙收取赌资的行为也不是掩隐罪所处罚的行为，该行为只能选择其他罪名适用。
综上而言，从辩护的角度来说，如果帮助性质的参与人员虽然参与了共同犯罪的某一个环节，为赌博网站提供了一定的服务，但如果与实行犯不存在事前通谋，主观上对涉案网站的涉赌属性也不了解或只是一知半解，应主张不成立开设赌场罪的共犯，同时也由于参与时间并不发生在既遂后，也不成立掩隐罪，综合证据材料反映的情况主张成立帮信罪。
作者 | 黄佳博