礼德公告 | 欧盟新的外国补贴条例终获通过

概览

2022年11月28日，欧盟最终通过了《关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（“外国补贴条例”或“条例”）。条例针对的是受外国补贴的并购交易，同时也包括各类影响欧盟市场的受外国补贴的活动，包括欧盟公共合同的投标。条例也试图填补现有欧盟法律规则下的执法漏洞，对欧盟现有的反垄断（合并控制）和贸易法规形成了补充。条例很快将在欧盟官方公报刊发，并在公布后第20日生效。

外国补贴条例生效九个月后（即从2023年第三季度开始），在欧盟进行特定的并购交易及参与欧盟公共采购程序须向欧盟委员会（欧委会）进行强制性申报并获得其批准。任何国际投资者如果是非欧盟政府机构或国有企业或与之有关联（即使是基于市场条件的关联）的，需要评估其拟进行的涉及欧盟境内目标企业的交易和参与欧盟的公开采购是否将受到新的申报义务的影响。这将涉及建立全集团范围的报告系统，以确定和记录至少自2020年以来从非欧盟国家收到的所有财政支持。

欧委会新的调查工具

条例为欧委会提供了三种新的工具来处理潜在的扭曲性外国补贴：两种针对特定并购交易和公共采购投标的（强制性）申报工具，以及一种一般的（临时）市场调查工具。

并购交易的强制申报制度

申报门槛：如果并购交易满足下列条件，须向欧委会进行申报：

1. 集中：交易构成集中（即合并或收购（单独或联合）另一企业的控制权）。而收购另一家企业的非控制性少数股权不会引发审查。

2. 营业额门槛：合并经营者、被收购的经营者或合资公司的至少一个在欧盟设立， 且该方在欧盟的总营业额至少达到5亿欧元。

3. 财务资助门槛：所有相关经营者（如收购方和目标企业、合并方或合资企业及其母公司）在集中协议签订之日、公开竞标宣布之日或取得控制性权益之日前的三个财年内从第三国收到的财务资助总额合计超过5000万欧元。值得注意的是，财务资助总额包括第三国向相关经营者、以及由相关经营者直接或间接控制的所有公司（子公司）、直接或间接控制相关经营者的公司（最终母公司）提供的所有财务资助。

停钟义务：符合上述条件的并购交易须向欧委会进行申报，并且交易各方未经欧委会批准不得实施集中。

申报流程：与欧盟合并管控规定（EU Merger Control）下的审查时间表类似，欧委会将有25个工作日来审查申报的交易，如果启动了深入调查，该期限将延长90个工作日（可延长）。

罚款/禁令：未按要求申报可能被处以高额罚款（不超过其上一财年全球总营业额的10%），此外，欧委会还有权禁止受补贴的集中。

公共采购投标中的强制申报

申报门槛：在欧盟的公共采购程序中，如果达到以下门槛条件，将产生申报义务：

1. 合同价值门槛：采购预估价值不低于2.5亿欧元。

2. 财务资助门槛：参与投标的经营者在申报前三个财年获得的财务资助总额不低于400万欧元。如果财务资助低于400万欧元的门槛值，则不会触发申报义务，但参与投标的公司必须就其获得的外国财务资助作出声明，并在声明中确认收到的外国财务资助低于400万欧元。

停钟义务：如果参与投标的经营者正在接受欧委会的调查，根据条例，在欧委会的审查完成之前，其不得被授予合同。

程序：在提交投标书或申请参与公共采购程序时，投标人必须告知招标机关或相关签约主体其在申报前三年内收到的所有外国财务资助，或作出声明以确认在该时期未获得外国财务资助。然后，订约机关应及时将申报转给欧委会。欧委会在收到申报后，有20个工作日的时间进行审查（特定情况下可延长10个工作日），如果欧委会启动深入调查，必须在收到完整申报后110个工作日内结束调查（可能延长20个工作日）。多阶段的公共采购程序将适用特别规则。

罚款/禁令：如果欧委会认定参与公共采购招标的经营者受益于扭曲欧盟内部市场的外国补贴，可以禁止向该经营者授标。如果一家经营者在公共采购程序中未申报外国财务资助，或者规避或试图规避申报要求，欧委会还可能对该经营者处以不超过其全球范围总营业额10%的罚款。

对其他受补贴活动的一般（依职权）市场调查

欧委会有权主动调查所有其他市场情况，如果其怀疑存在可能扭曲市场的外国补贴，可以要求未达到强制申报门槛（见上文）的较小规模的集中和公共采购投标进行特别申报。

限制期为10年，自授予外国补贴之日起算（有可能中断），且欧委会可以对条例生效前5年内授予的外国补贴进行调查。与前述的强制审查机制不同，欧委会的（特别）市场调查不受任何正式时限限制。

如果欧委会怀疑特定领域的外国补贴扭曲了内部市场，其有权对该整个领域部门发起市场调查，并用调查获得的信息针对个别企业进行调查。

广泛的财务资助范围

对并购交易和公开招标是否有强制性申报要求，取决于（但不限于）第三国给予所涉企业的财务资助是否超过特定门槛要求，因此，无论财务资助是否是按公平条款授予的，也无论其对内部市场有什么潜在影响，都可能产生强制申报义务。

条例对财务资助的构成定义宽泛，包括任何资金或负债的转移（如注资、赠款、贷款、贷款担保、财政奖励、抵销经营亏损、就对公共部门施加的财政负担作出的补偿、债务豁免、债转股或重新安排）、放弃本应得到的收入（如免税或给予特殊或专属权利而不给予适当的报酬）或提供货物或服务或购买货物或服务。重要的是，非欧盟国家授予的财务资助不仅包括中央政府和其他各级公共机关提供的财务资助，还包括了其行为可归于第三国的外国公共实体提供的资助。

对内部市场是否有扭曲效果？

外国补贴只有在对欧盟产生扭曲性影响时才会引起关注（即，该等补贴提高了相关企业的竞争地位，从而实际或潜在地对内部市场的竞争产生负面影响）。

一般评判标准：欧委会将根据多项指标来审查外国补贴是否对欧盟市场产生扭曲性影响，如补贴的金额、性质、目的；市场及行业状况；以及外国补贴的附加条件。

最有可能造成内部市场扭曲的外国补贴类型：包括无限担保、直接促成经营者集中的外国补贴、或使经营者能够提交具有不当优势的投标书的外国补贴等。

不太可能具有扭曲影响的外国补贴：包括（i）在任何连续三年内，同一个非欧盟国家提供给一个经营者的总额不超过20万欧元的外国补贴，不被视为具有扭曲影响；（ii）在前三年总额不超过400万欧元的外国补贴，“不太可能”具有扭曲影响；以及（iii）对自然灾害或特殊事件造成的损害进行补偿的外国补贴，可被视为不会造成内部市场扭曲。

权衡测试：如果欧委会认定外国补贴扭曲了欧盟内部市场，其可能将外国补贴对市场产生的积极影响以及扭曲内部市场带来的负面影响进行权衡。条例并未进一步阐明权衡测试如何在实践中应用，因此，对于如何进行该测试，以及使用哪些适当措施/承诺来抵消负面影响，欧委会拥有广泛的自由裁量权。尽管我们预计欧委会应对外国补贴的做法将在很大程度上接近其处理欧盟成员国国家援助接受者的方式，但欧委会仍可能会对外国补贴采取更为严格的标准，特别是出于欧盟工业政策的考虑，这是企业可能面对的一个重大风险。欧委会承诺在条例实施的第一年内对新规则的具体实施进一步阐明，这将有望提高投资者在法律上的确定性。

补救措施和承诺：如果欧委会认定负面影响超过了积极影响，则可能要求采取补救措施或接受被调查经营者提出的纠正扭曲效应的承诺。承诺或补救措施可能包括结构性或行为上的措施，例如剥离特定资产、降低产能或市场规模（包括通过对商业活动施加临时性限制的方式）、提供基础设施使用权（例如包括研究设施、生产能力和基本设施）、偿还外国补贴（包括利息）等。在强制申报的并购交易和公开采购投标中，欧委会也有权力禁止交易或授标（见上文）。

调查权力

欧委会将有广泛的权力对声称的市场扭曲进行调查评估，包括有权要求提供信息，有权在欧盟境内和境外进行突击检查，并且如果经营者提供了不正确、不完整或误导性的信息，欧委会还有权对其处以罚款和定期罚款或采取临时措施。

如果经营者未能提供必要的信息，欧委会可以基于其获得的事实作出决定，这一概念是从贸易保护调查中引进的，也就是说，如果各方未能或无法按要求的质量提供所需的信息，欧委会可以对其作出不利推断。在实践中，这对许多由国家或主权财富基金控制的企业将产生深远的影响，因为这类企业往往并不能够取得必要的信息。

影响和展望

1. 条例涵盖的范围广泛：外国补贴条例针对所有对内部市场有潜在扭曲效果的外国补贴。不论是外国公司或欧盟公司（及其各自的集团），只要其受益于外国补贴，条例对其同样适用。非欧盟国家提供的财务资助不仅包括相关国家的中央政府和所有其他级别政府当局提供的资助，还包括其行为可归因于第三国的所有外国公共或私人实体提供的资助。外国补贴涵盖了所有非欧盟国家提供的补贴。

2. 并购交易：条例生效后，将大大增加受国家支持的投资者在欧洲进行并购交易的繁琐程序。条例下的审查程序既耗费金钱又耗费时间，经营者可能须根据欧盟或国家合并管控规定、外国直接投资相关法规和/或其他特定部门的规定（如《欧盟第三次能源改革方案》下的特定能源基础设施相关规则）进行平行申报。根据条例，对于未达到申报门槛的并购交易，欧委会也有权在交易交割前要求作出申报，因此此类并购交易也将产生法律上的重大不确定性。交易文件（先决条件、陈述和保证、分手费等）、交易时间安排/规划和尽职调查审查中均须考虑到这个问题。

   可以预见的是，第三方将越来越多地利用外国补贴条例，通过举报和/或采取法律行动，针对不符合其战略利益的交易（包括竞争性并购和公共采购投标）进行打击。

3. 公共采购投标：欧盟当前的公开招标根据欧盟和相关国家法律已经受到严格的采购要求约束，并且欧盟的水、能源、运输和邮政部门的经营实体所组织的招标受到更为严格的监管。外国补贴条例的新规则将进一步（显著）加剧采购流程的复杂性，并将导致授标方面的延迟。

4. 应采取的准备措施：部分并购交易和公共采购投标的强制性申报义务将在外国补贴条例生效九个月后（即2023年中期）正式实施。为评估未来在欧盟的并购交易和公共采购投标是否有申报义务，我们建议，与非欧盟国家有直接或间接商业或其他关系的企业，无论总部在欧盟境内或是境外，均应采取如下措施：

   (a) 开始识别并汇总至少自2020年（最好是2018年）起从非欧盟国家收到的财务资助记录。财务资助定义宽泛，包括任何资金或债务转移，放弃收入（包括免税），以及向非欧盟国家提供或从非欧盟国家购买商品或服务。因此，建议企业建立相关体系，在全球范围内收集整个集团与相关合同、拨款、税收优惠等有关的信息，以确保其获得的财务资助可跟踪和量化。理想情况下，经营者应保持自2018年以来的记录，因为欧委会有权力和自由裁量权，通过依职权审查对外国补贴条例生效前五年内的所有财务资助进行调查。也就是说，相关记录最好能够追溯到2018年。

   (b) 核查财务资助是否是按市场条件获得的。无论财务资助是否是按市场条件提供的，都可能超过财务资助的申报门槛从而须作出申报。但是，按市场条件提供的财务资助将不会被归类为外国补贴，不构成外国补贴的财务资助并非外国补贴条例的防范目标，也不会导致欧委会要求采取补救措施或禁止并购交易或授标。

   (c) 如果对于相关财务资助是否属于外国补贴或是否在欧盟具有扭曲性影响并不明确，则应考虑该财务资助对欧盟境内任何活动的影响，以及非欧盟国家的政策目标在欧盟是否得到支持，这一点可作为反对欧委会干预的潜在抗辩理由。

5. 未来的欧委会指引：欧盟宣布其最迟将于2023年初公布实施法案草案，包括申报表格，以期在2023年下半年外国补贴条例的新申报机制生效前能够通过该等法案。关于条例实施的详细指引至迟将于外国补贴条例生效后三年内公布。然而，欧委会已承诺在新规实施后第一年内就新规实施作出初步阐明。至少在此之前，欧委会会如何行使其新权力，对于企业而言仍有很大的法律不确定性。
   

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