80后养卖鹦鹉不该获刑？小心又被忽悠！
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80后养卖鹦鹉不该获刑？小心又被忽悠！
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文/Three诗睿
为啥写这个
《卖2只自家养鹦鹉被判5年，又是掏鸟窝获罪奇葩案？》，80后养鹦鹉获刑案在网上又掀起一场争论。因为特别喜爱鸟类，故而对此案很感兴趣。在了解了该案的现有不完全情况和检索了一番资料后，来发表一下个人观点（因为不搞刑事，所以如有错误之处请指正）。
｜NO.1｜涉案鹦鹉是不是被保护的动物？
通过检索新闻源头：卖2只自家养鹦鹉被判5年 又是掏鸟窝获罪奇葩案？
发现涉案的鹦鹉品种之一是绿颊锥尾，俗称小太阳。
这种鹦鹉被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录II，虽然新闻中大打感情牌，但不可否认的事实是，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，我国刑法所保护的“珍贵、濒危野生动物”包括列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》的野生动物及其驯养繁殖的物种。
参见下图CITES 2017:
从上图，我们会发现CITES 记载「Except the species included in Appendix I and Agapornis roseicollis, Melopsittacus undulatus, Nymphicus hollandicus and Psittacula krameri, which are not included in the Appendices」。
亦即除了受附录I保护和 Agapornisroseicollis （桃脸牡丹鹦鹉 ）、 Melopsittacus undulatus（虎 皮 鹦 鹉）、Nymphicushollandicus （鸡尾鹦鹉 ）和 Psittacula krameri（红领绿鹦鹉） 等未被列入附录，不受本公约管制的种类之外，皆为附录II所保护的鹦鹉。
是以位列（CITES）附录II中的绿颊锥尾属于濒危野生动物，即使如新闻中声称“家养繁殖”，从检索的数个案例来看，这一块并不构成对绿颊锥尾不是濒危野生动物的抗辩。此案之前的案例并非没有发生过以此为由认为其非野生动物，而被法院驳回之情况。
除了已出售的两只绿颊锥尾，其家中存留的绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）35只，和尚鹦鹉9只亦然列于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录II之中，而非洲灰鹦鹉1只从最新消息来看则列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I最高保护等级之中。
CITES 2017全文参见：https://cites.org/sites/default/files/notif/E-Notif-2016-068-A.pdf
因而根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，虽然本案所涉的鹦鹉均为人工驯养，亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”，应被法律保护。
｜NO.2｜出售该品种鹦鹉是否构成犯罪呢？
我们先看一下判决书，从结果反推，看看有什么细节可以了解：
该案所附列的判决中，对于该案之王鹏所涉罪名定性为非法出售珍贵、濒危野生动物罪。从该罪出发，我们去检索一下《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）。
通过检索，我们能够看到，《刑法》中所规定的出售珍贵、濒危野生动物罪规定于其341条，如下：
本罪侵犯的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度，客观方面则表现为违反野生动物保护法规，收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。涉案所谓出售，是指未经批准，以牟利为目的出价售卖珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，至于是否已实际获得利益，并不影响犯罪的成立。
主体就不说了，王鹏达到刑事责任年龄具有刑事责任能力毋庸置疑。
而关于犯罪故意，主观“明知”问题，刑法虽只对本罪做了一般陈述，即要求被告人明知为野生动物，至于这种明知到何种程度，往往存在分歧，但是应当注意到，王鹏既然作为鹦鹉爱好者，对其出售的鹦鹉具有一定的了解。其对鹦鹉的名称和价值具有一定的了解，且其在购买和饲养过程中对这种鹦鹉的特殊性在主观上存在着一定程度的主观认知；同时，侦查机关证据搜集的科学性和合理性很难被质疑，新闻中对此完全无相反的意见。所以很难说王鹏达不成该罪主观上的“明知”。
那么我们从新闻源头可以了解到，涉案之王鹏，出售了作为濒危野生动物的绿颊锥尾2只，家中另存有同属于珍贵、濒危野生动物的鹦鹉45只。
事实上，该微博的博主也从来没有否认其丈夫出售等行为，涉案之王鹏一系列行为侵犯了国家对野生动物资源的管理制度，是以构成犯罪。
｜NO.3｜量刑是否过重？
我们从上文判决书发现，涉案之王鹏被判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。这一科处刑罚从上文《刑法》341来看，正好卡在情节严重（是否是情节严重，需要看到判决书全文后进一步确认）的起点处：5年有期徒刑。
按：《刑法》第九十九条【以上、以下、以内之界定】本法所称以上、以下、以内，包括本数。
根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，见如图第三条：
我们可以发现对于《刑法》341条出售珍贵、濒危野生动物罪的情节严重程度在于该解释附表所列入的数量标准，如下：
可以清晰看到鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量是6（有期5-10年），构成情节特别严重的底限数量是10（有期10年以上）。
如果王鹏仅仅出售2只鹦鹉还达不到被判处5年有期的程度，然而需要注意的是，其家中仍有45只亦然属于珍贵、濒危之鹦鹉，而从新闻得知，法院对于这45只鹦鹉的认定是未遂，即尚有45只鹦鹉未出售就被查获，属于部分犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。
所以综合而言，个人认为其被判处5年有期，科处3000罚金，并不算重，仍属法官自由裁量权之合理范畴。
我预想到肯定会有人有疑问，做个对比好了，附列几个相似案例，其鹦鹉种类皆为II类，以资参考：
1.计有10只鹦鹉，已出售3只的帝都案例，涉案人被判处判处有期徒刑6年，并处罚金人民币12000元。（耿雷等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案，参见中国裁判文书网）
2.欲出售14只鹦鹉的辽宁案例，涉案人被判处有期徒刑10年，并处罚金人民币100000元。（漆佐犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪二审刑事裁定书，参见中国裁判文书网）
3.计有8只鹦鹉，欲出售2只的福建案例，涉案人被判处有期徒年5年6个月，并处罚金人民币20000元。（有前科）（傅龙华非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一审刑事判决书，参见中国裁判文书网）
另外注意，购买鹦鹉养着玩也可能构成犯罪。如下：
（截图来自于陈某犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一审刑事判决书，中国裁判文书网）
这哥们买了一只鹦鹉，最后被判了几年呢？
被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币10000元。
最后，我是按照现行刑事法律规定和司法实践进行的分析，如果你觉得刑法本身就不应该这么规定，那就是另外一回事了。
图文编辑：审美不好的盟主大人
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