全网首发｜徐同远：《民法典》担保部分司法解释稿关于适用范围和公司对外担保条文的修改建议
本文作者徐同远，华东政法大学法律学院讲师。
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《民法典》担保部分司法解释稿关于适用范围和公司对外担保条文的修改建议
文/徐同远
一、解释稿第一条修改建议
现条文 | 建议修改后的条文 |
建议修改理由：
1.关于第一款的修正
所有权保留、融资租赁、保理等交易形态，既涉及因合同而产生的债权债务，又包括身处其间的权利保留或让与 。把所有权保留、融资租赁、保理等交易形式定性为担保交易，主要是不着眼于合同产生的债权债务本身，而是将保留买卖标的物所有权、取得租赁物所有权、取得应收账款债权之人的权利作为担保物权来对待。征求意见稿没有突出这一点，故建议通过修改相关表述，对此加以明确。
2.关于第二款的修正
反担保可以由“债务人或第三人提供”。但是，在本条中，这显然不是问题的重心。第二款没有必要在反担保前以“债务人或第三人提供的”来修饰。抵押、质押同样可以由“债务人或第三人提供”，第一款却没有以此来修饰它们。这也说明，第二款删去“债务人或第三人提供的”，是没有问题的。
二、解释稿第六条修改建议
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建议修改理由：
1.关于第一款的修正
本款沿袭自《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第17条。对于公司对外担保而言，纪要最大的贡献是按照代表权限制说来解释《公司法》第16条。纪要第17条对此作了明确说明。它把条文宗旨凝练为“违反《公司法》第16条构成越权代表”，它在条文本身中有“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。”的内容。
本条没有改变纪要第17条的构想，却没有提到《公司法》第16条。这说不定可能会引起个别人的误解，即以为本条不再是针对《公司法》第16条的解释。公司法定代表人越权代表订立的担保合同效力如何的问题，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中，就有相关的规则。该解释第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”但是，单凭这一规定，无法得出公司对外担保在法律构造上采用代表权限制说的结论。彼时公司对外担保问题，遵循的是另一套规则。因此，为避免不必要的误会，建议本款增加公司的法定代表人“违反《公司法》第十六条”的表述。
2.关于第二款的修正
本款沿袭自《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第18条。按照第18条，相对人善意与否主要取决于其是否尽到对公司机关有关担保事项决议内容的形式审查义务。可是，不论该条，还是本款、在给善意所下的定义中，都没有出现“未经公司决议程序”的字眼。这导致本款在表述上不严密，应予修正。本款经修正后，前后两句在表述上才会更加连贯。要不然，本款第1句对“公司决议”只字未提，而本条第2句却又谈及“公司决议”，二者并不匹配。
三、解释稿第七条修改建议
现条文 | 建议修改后的条文 |
建议修改理由：
本条沿袭自《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第19条。在纪要中，无须机关决议的例外情形有四种，即 （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
相比之下，本条只规定三种例外情形，没有将“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这种情形纳入其中。这种情形与“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保”，相差无几。二者都存在利益交换。因此，本条在提及“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保”的情况下，不应忽略“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”。
此外，“以为他人提供担保为主营业务的担保公司”，《融资担保公司监督管理条例》（国务院令第683号）已有专属名称，即融资担保公司。故此，建议将本条第一项中的“以为他人提供担保为主营业务的担保公司”修改为“融资担保公司”。
四、解释稿第八条修改建议
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建议修改理由：
法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，非善意相对人按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定请求有过错的公司承担的民事责任，应属于赔偿责任，而非担保责任。因此，建议本条第1句中的“民事责任”，改为“赔偿责任”，以求用语精确。
法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，有可能给公司造成损害。此种损害，依据本条第2句，可由公司转嫁给其法定代表人，即由法定代表人予以赔偿。此种损害的出现，不因法定代表人超越权限代表公司订立的担保合同有效或无效而有差别。因此，在法定代表人超越权限代表公司订立担保合同时，合同不论是因相对人善意而有效，还是因相对人恶意而无效，只要给公司造成损害，公司即得依据本句请求法定代表人赔偿。可是，在本条中，这层意思，体现得并不到位。前一句是关于公司与非善意相对人之间赔偿责任如何承担的规则。本句放在该句后面，会给人以公司请求超越权限代表其订立担保合同的法定代表人承担赔偿责任，仅限于该合同无效的情形。这种误会应予避免，故建议将本条第1句和第2句分成两条。
五、解释稿第十条修改建议
现条文 | 建议修改后的条文 |
建议修改理由：
相对于解释中的“担保责任”和“赔偿责任”，“民事责任”是一个统摄二者的上位概念。由此，依据本条，相对人在上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，又未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息时，既不得请求公司承担担保责任，又失去了依据本规定第十七条第一款、第二款的有关规定请求公司承担赔偿责任的机会。这样一揽子免掉上市公司责任的做法，是否妥当，有待考量。因此，建议把本条中的“民事责任”改为“担保责任”，以免出现完全堵死相对人请求上市公司赔偿损害的路子。
六、解释稿第九条修改建议
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建议修改理由：
公司的债务加入准用对外担保决议规则，一体适用于上市公司和非上市公司。因此，该规则在解释中，应位居解释关于公司对外担保一系列规则的末尾。否则，可能会使人认为该规则只对非上市公司加入债务发挥作用，而与上市公司无关。
七、解释稿第十一条修改建议
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建议修改理由：
对于一人有限责任公司的法人人格否认，《公司法》提供的法律依据有二：一是《公司法》第二十条（《民法典》第八十三条第二款），二是《公司法》第六十三条。本条第二款以“一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务”为前提，与《公司法》前述两条的要求，不尽一致。这可能意味着，在否认一人有限责任公司的法人人格方面，解释又提供了一条新依据。不过，对于司法解释来说，这样做的正当性，值得深思。公司拥有独立于其股东的法人人格，是公司法制的一大基石。在否定公司独立的法人人格方面，有必要遵循“法律保留”的原则。因此，建议删去本条第二款，或者在《公司法》前述规则的框架内重新设计本款。
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