如何防止网络色情信息对儿童的伤害？

钱叶芳，浙江财经大学法学院教授，南都观察特约作者

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基于对人类社会可持续性的考虑，应该树立儿童成长环境权理念，优先保护儿童的权益；但也要充分尊重不同偏好的成年人的自由选择权，给予自愿接受淫秽、色情物品的成年人以私人空间。建议尽快将现行“传播淫秽物品罪”修改为“传播淫秽、色情物品危害未成年人罪”。

与此相关的问题还涉及建立对文学、影视等文化产品分级监管制度，游戏软件分级制度，互联网内容过滤制度和网吧内部分区管理等等。

近十几年来，互联网普及、性自由论泛滥，未成年人性犯罪、性侵儿童、性混乱现象越来越严重。一项自1997年开始的对北京一大型妇幼医院的追踪发现，在该医院做人流手术的女性中，未成年人的比例竟达40-50%，而且近年来低龄化趋势愈演愈烈。

一旦出现性侵儿童和儿童性问题，各界人士就一致呼吁加强性教育。而被忽略的问题是：现在的性教育明明比改革开放前强，为什么模仿成人的儿童越来越低龄化？儿童了解性常识之后就能避免被性侵吗？

▌儿童成长环境权需要保护吗？

在关于禁止网络污染、保护儿童权益的一项民意调查中，提及网络色情泛滥而需要修改“传播淫秽物品罪”，国人的反应主要有二：

• 认为网络色情是人性所需，没必要禁止，传播淫秽物品罪甚至聚众淫乱罪都应当废止；

• 认为传播淫秽物品/电子信息行为已经入刑，色情泛滥是行政不作为或乱作为的后果。行政法能够解决的问题，没有必要修改传播淫秽物品罪。

实际上，公共媒介引导不当、网络色情信息肆无忌惮、所谓的“性自由论”泛滥，是儿童性问题的重要诱因。李银河认为，“与‘性’有关的东西已经泛滥到了社会的各个角落，如果大多数人都在看，你还说他非法，那说明法律在现实生活面前，已经显得落伍了”。这种存在即合理、无视儿童成长环境权的言论危害甚广。

对儿童的保护历来是国际人权法的重要内容。联合国《儿童权利公约》将儿童界定为18岁以下的未成年人，强调 “无论家庭、学校和社会，都要保证儿童身心得到全面发展，禁止各种对儿童身心的伤害和毒害”，主要从两个方面规范促进儿童身心健康成长的社会环境：

• 禁止色情文化。保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害(第34条)；

• 规范大众传播媒介，确保儿童能够从多种的国家和国际来源获得信息和资料，尤其是旨在促进其社会、精神和道德福祉和身心健康的信息和资料，保护儿童不受可能损害其福祉的信息和资料之害(第17条)。

▲ 据联合国发布的《2016年世界儿童状况报告》，全世界每4个学龄中儿童就有1个生活在被危机影响的国家中。如果按照当前的趋势发展下去，到2030年，将有7.5亿女性结婚时仍未成年。

从学理上分析，儿童成长环境权的权利主体限定为18岁以下的儿童(未成年人)。权利内容以心理健康权为主，生理健康权为辅。成长权所保障的主要是儿童的心理健康和人格健全。恶劣的成长环境在毁坏儿童的心理健康的同时，对儿童的生理健康也可能造成损害。

权利客体为良好的社会环境。社会学视野下的社会环境包括除自然环境之外的一切因素。其中，对儿童心理成长起主要作用的是文化、道德和法制环境。现阶段，我国儿童身处的社会环境是不良的，尤其色情和暴力文化蔓延，迫切需要国家秉持儿童最大利益原则，切实履行其保护儿童的国际义务。

▌需要修改“传播淫秽物品罪”以保护儿童成长环境权吗？

为保护儿童成长环境权，建议将刑法第364条规定的“传播淫秽物品罪”修改为“传播淫秽、色情物品危害未成年人罪”，理由如下：

1. 现行传播淫秽物品处罚机制不能保护儿童成长环境权

目前，我国对传播淫秽物品实行全面规制，形成了由文化行政处罚、治安管理处罚和刑事处罚构成的梯级处罚机制。对于淫秽物品的传播对象(受众)不分成年人和未成年人，不分主动接受者和被动接受者，均予禁止。这种一刀切的刑事政策和立法模式有很深的文化渊源，与国际通例有所不同。

国外无论是否禁止色情产业，对未成年人均额外实行严格保护的措施。对色情产业持宽容态度的国家如瑞典、瑞士、巴西、西班牙等，更是特别强调禁止向未成年人出售淫秽出版物。

有学者认为，用刑法来强制推行某种道德是“权威主义”。确实，法律不应当也无能力覆盖道德的全部领域，法律对私人空间的保护恰恰是其正当性的表现。但是，性道德具有延续人类种族的社会性和承载主体年龄上的差异性。如果性道德破坏，则妇女儿童利益也会受到侵害，使社会精神颓废、秩序松散，最终国民利益受到侵害。

▲ 一般认为性解放发轫于1960年代的西方国家，是一种挑战传统性观念和性道德的社会思想和社会运动。 © Joseph Szabo

基于此，法律在性道德领域必然要有所作为。在崇尚宪法自由的西方国家，法律将其作为限制在对未成年人的保护上。例如，美国《通信行为端正法》(CDA；1996)、《儿童色情预防法案》(COPA；1998)、《儿童互联网络保护法》(CIPA；2000)均遭到违反保护言论自由权的宪法第一修正案的指控，前两个法案被判违宪。CIPA虽然受到违宪审查起诉，但最高法院认为，该法并没有限制言论自由，成人可以轻易地消除其行使权利所受的障碍，最终判定符合宪法。儿童成长权优先于言论自由权，这是人们在儿童保护历史潮流中逐渐形成的认识。

我国对淫秽物品虽然实行了全面禁止的刑事立法政策，在实践中却没有产生预期的社会效果。这不仅是执法问题，更是在传统和现代发生碰撞时，对成人性自由和儿童性保护的界限把握不当的结果。堵而不疏，现行制度无法建立起将暴力色情文化与儿童隔绝的长效机制，儿童的成长权难以保障。

2. 罪名改为“危害未成年人罪”的理由

一是国内一些关于“性自由”的言论已超出边界。境外的性解放主义还认为性是成年人可自行控制与决定的部分，而国内激进者不分“成年人”与“未成年人”，认为性自由无关婚姻，不分年龄，对未成年人只须加强性教育以保证性安全。这种观念对未成年人的不良影响，已经到了非刑法导向不可消除的程度。

▲ 2013年，台湾地区30万人游行，反对多元成家“法案”。他们坚持一夫一妻制，也强调尊重同性恋与多元性别者，但是反对仓促、由少数人决定的修法。 © taiwanfamily.com

二是推动对淫秽、色情物品的民间监督。可以说，公众的“大度宽容”是色情泛滥的主要原因之一。有了刑法这一后盾，妇联、共青团、非政府组织等对污秽物品的民间监督才能真正发挥作用，才能树立保护未成年人的全民意识。

一项调查显示，针对网上散布淫秽图片行为的处罚措施，认为现行法规规定适当的被调查者占12.5%，认为处罚过重的高达87.5%。在处罚措施上，认为不应处罚的占19.9%，还有23.6%认为处以警察训诫最为适当。相较于淫秽物品，公众对色情信息更加宽容，绝大数人漠视此类信息对未成年人的影响。

3. 为什么建议在罪名中增加“色情物品”字样？

理由之一是考虑未成年人身心发展特点。研究表明，一个人对淫秽物品有强烈的反应，必须具备两个条件，一是年轻，二是有想象力。未成年人在很大程度上具备以上条件。现行刑法上所称之淫秽物品没有根据未成年人的身心特点加以细分，导致现实中人们将淫秽物品和色情物品区别对待，打色情擦边球。这种现象对成人来说也许不足为惧，但未成年人对自身行为的认识和控制能力却还不够。

目前，网络色情是法规和政策难以触及的真空领域。中国互联网违法和不良信息举报中心在办案过程中，经常收到老百姓的举报，但经侦查发现，尽管有些画面看起来很“黄”，但实际上只能算是“色情”。而对于“色情”，该中心无法按照刑法处理，甚至按治安案件处理也很难。

另一个理由则是遏制目前整个互联网色情化趋势。随着互联网的发展和手机的普及，特别是网络影音、点对点网络等新技术的发展，网络淫秽色情信息铺天盖地。虽然扫黄打非可以让黄色网站有所收敛，但合法网站的泛黄化肆无忌惮，无视甚至专门诱惑未成年人。相比众多鱼龙混杂的小网站，一些大型门户网站不但没能起到带头表率作用，反而有恃无恐，大打色情牌。整个互联网越来越像一张色情网和垃圾场，堂而皇之地展现在未成年人的眼前，冲击着未成年人正在形成的价值观，其影响甚至比黄色网站更严重。刑法对黄色网站的禁止可以引导儿童的是非观，合法网站泛黄化的现状却可能导致儿童对色情的认可和参与。

▲ 2014年底，中央电视台报道，“根据公众举报并多次核查确认，凤凰网“播客”频道、17173网“818游戏之外”频道、酷6网“主题”栏目、PPTV网“娱乐”频道、腾讯网“性感热图”栏目等登载大量低俗视频图片，编辑人员故意推荐低俗标签，恶意炒作吸引眼球，影响恶劣。” © cntv

▌如何修改“传播淫秽物品罪”？

为了履行保护儿童的国际义务，给儿童成长创造良好的社会环境，建议尽快将现行“传播淫秽物品罪”修改为“传播淫秽、色情物品危害未成年人罪”。

传播淫秽、色情物品危害未成年人罪，是指在未成年人可以进出的公共场所或公共平台上传播淫秽、色情物品及信息的行为。淫秽物品，指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片、视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息等。色情物品，指包括有部分淫秽的内容，对普通人特别是儿童的身心健康有毒害而禁止向儿童传播的物品和信息，表现形式与淫秽物品相同。

在对色情物品的判断上，可借鉴希克林标准，将包含有部分淫秽内容的色情物品视为淫秽物品予以禁止，不必拘泥于这些物品是否有文学价值或艺术价值(性教育除外)。

另一方面，鉴于法律条文只能概括色情物品的特征，难以具体描绘，应付诸法官的自由心证，赋予法官自由裁量权。而在成人世界，淫秽、色情物品作为自由表达和自由选择的客体，是道德范畴的问题；这些作品是否具有文学性和艺术性，也不再成为主要的法律问题。

未成年人可以进出的公共场所或公共平台，指成年人之间的私密空间以外的任何场所。对于个人收藏或者在成人私密空间传播的，不构成本罪。另外，对于性和色情不分年龄的言论，如果超出了成人间学术讨论的范围或私密圈而面向未成年人，视为本罪所禁止的淫秽色情信息。对于在公开平台宣扬乱性的行为、在公共场合的过分裸露行为，视为本罪所禁止的传播淫秽、色情信息。

与此相关的问题还涉及建立对文学、影视等文化产品分级监管制度，游戏软件分级制度，互联网内容过滤制度和网吧内部分区管理等等。

▲ 春节期间上映的《西游II：伏妖篇》被认为含有惊悚镜头，徐铮提醒“不适合十岁以下的小朋友”。

必须要把握的一个原则是，努力寻求未成年人和成年人、成年人与成年人之间的利益平衡点。一方面，基于对人类社会可持续性的考虑，树立儿童成长环境权理念，优先保护儿童的权益；另一方面，充分尊重不同偏好的成年人的自由选择权，给予自愿接受淫秽、色情物品的成年人以私人空间，同时，对不愿接触淫秽、色情物品的成年人，避免其在非自愿情况下遭受冲击，保护其道德情感不受侵害。

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原标题《为什么要修改“传播淫秽物品罪”保护儿童成长环境权？》

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