法律是怎么来的？底层逻辑是什么？｜法律简史
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今天分享的书籍是《法律简史》
本书作者桑本谦 山东济南人，中国海洋大学法学院教授、院长。曾出版专著两部，发表学术论文五十余篇，学术随笔四十余篇。内容涉及法理学、宪法学、刑法、民商法、行政法、诉讼法、法律史等各个领域。
我们依稀觉得是人类“创造”了法律，所以应该已经很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。
法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。本书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识点重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通。
为什么人们看到法律时，首先想到的是公平正义，而不是理性选择。这和我们的常识矛盾，我们想到法律难道不就是因为它维护公平正义吗？
什么叫公平正义？公平正义指的是权利公平、机会公平、规则公平、救济公平。救济公平是指，如果受灾受难了，那么每个人领到的救济品是一样的，这叫救济公平。所以法律面前，人人平等。
什么叫平等？在一个十字路口，两车相会时候谁让谁？《交通法》规定，左车让右车。这公平吗？大家都开车，都在路上行驶，怎么就得我让你呢？左转让直行也是一样的道理，直行的车通过的效率更高，左转的车通过得慢，为了提高路口的通行效率，先让直行的车走。
所以，我们会有一个隐约的感受，就是公平以及公平的规则，它是指向效率的，它要为效率服务。公平、正义、平等，其实更多是一种内心的感受。要找到一个绝对的标准，在这本书的作者眼中非常难。
而理性选择就是手段符合目标。凭什么左转要让直行，因为手段符合目标。我的目标是什么？提高这个路口的通行效率，所以左转要让直行，大家都觉得公平。那手段符合目标就叫理性选择的话，法律是手段，那法律这一套规则的目标是什么呢？
1、人性、基因、自然选择
法律是怎么来的？是人、人性，决定了人的基本需要，人的需要决定了我们设计制度来满足我们的需要。那人性怎么来的？这本书里的原话是：
“人性不过是个算法，大部分已有基因编程，它就是写进人类骨子里的制度。如果人类没有一个先天的心理结构去适应法律，那么法律的有效性和复杂性都是不可思议的。”
也就是当我们想理解法律的时候，我们先要理解人性，因为法律是人创造的，而人后天创造的制度的内容都是基于人性。人性不过是个算法，大部分已有基因编程。
“作者说，法律的基础是生物学，而不是哲学。你不能只去想着法律会追求什么，你要看它的根扎在哪里，更重要的是，它的根会是什么样子。”
人性当中固有的内容是基因决定的，而基因是经过了漫长的几百万年、几十万年、几十亿年的演化积累下来的，这些不是主动的、有意识的，它是自然选择淘汰的结果。所以我们会有很多无意识的动作，我们自己都不能解释，但是觉得很自然地遗留在我们身上，这就叫基因编程。
比如，遇到危险，我们下意识就会跑， 这是一种本能的反应。我怎么不躺地上呢？我怎么不蹦起来呢？是基因演化、自然演化刻在我骨子里的制度。这个制度的规定是什么？当遇到危险的时候要丢车保帅，要用胳膊的牺牲去保护最重要的器官——大脑。
这是通过生物演化当中被保留下来的。所以，我们的人性当中的很多内容是自然进化，保留在我们基因里的，让我们做出的所谓的直觉、本能的反应。
那这些本能为什么会被保留下来？变成基因里边的生物信息，让我们本能地作出反应呢？因为要提高环境适应能力，这是生物进化的目标。环境适应能力的指标是什么？是成功繁殖的概率或者后代存活的数量。
2、人性中的情绪反应和基因扩散有关
人为什么会同情弱者。比如，看到失去家园的小朋友我们会难过？看电视的时候会哭？按照这本书的理论体系，它都源于我们几百万年沉淀下来的基因的指令系统。
那为什么会有暴力呢？也是基因进化的结果，或者是演化的结果。因为暴力可以获得竞争优势，所以为了基因的复制、传播，那些演化出了利爪、大躯干的动物，就能获得竞争优势。但是社会上不是都暴力，因为过度的暴力会让族群自取灭亡，大家最后同归于尽了。所以，是自然演化让各方力量互相抗衡，让彼此达成了一个适当的比例。
3、最早的法律的逻辑
今天的法律显然也是一个制度演化的结果，它的历史之根在哪里呢？作者说，法律的历史之根需要满足三个条件：
最古老的制度的逻辑一定非常简单。
再简单的制度逻辑，也一定能满足某种需要，具有某种功能。
最基础的制度功能，应该是指向人类最基本的需求，就是安全。
所以，法律的根会指向安全。最初的法律、最初的原则规则是什么，作者告诉我们叫返还法则。翻译过来就叫以牙还牙、以眼还眼。
比如，有人打坏了别人的一只眼睛，作为惩罚又打坏他的眼睛；有人打断了别人的骨头，也可以打断他的骨头；有人打碎了别人的牙齿，同样你也把他的牙齿打碎。
那为什么返还法则就一定是源规则，而不是别的规则？作者的方法是，再复杂的制度体系也能拆成最小的规则单元，那作者在拆这个法律体系的时候，拆到这个最小的规则单元，就是到返还法则，拆到一报还一报的时候，不能再往前拆了。而且返还法则被事实和计算机模拟都证明了是最有效、最稳定的规则，而它的目标是收益最大。
作者说：
“立法者的任务是什么呢？一是要区分出哪些行为是被禁止的；二是对那些被禁止的行为规定合适的惩罚；三是要在当事人约定有遗漏时为裁判提供补充合约的规则。任何社会的立法者都要完成前两个任务，商业发达的社会还要完成第三个任务。”
第三个任务其实指的是降低社会交易成本，如果违反了我要给你什么惩罚。这是什么？返还法则。你如果做了一件什么事，就会得到一个什么结果、什么报应，这就是法律给我们带来公平正义感的源头。你做了什么事就会得到什么结果。法律的源规则是返还法则，返还法则的目标是在长期博弈中得分最高，因为这意味着收益最大。
法律如果要执行，会碰到什么具体的技术性的障碍吗？
1、较低成本负责
比如，你开车，对面也来了一个车，请问谁让谁？自然的选择都是我都开了一多半了，你刚开进来你就往后退。我要是刚开进来，我看见你已经进来了，我就往后退，这是很自然的选择。请问公平吗？哪条法律规定的？法律根本就没有这样的规定。那我们为什么会做出这种判断？是效率，是收益最大。因为你付出的成本最低，成本优先，所以你先倒吧。你说这不公平，他倒了20米，这20米的油钱你俩应该平分，这才叫公平。你会做出这个选择吗？不会。那为什么大家不这么做呢？
作者说，怕麻烦。就是成本太高，太费事。作者告诉我们，成本原则是我们生活中做一切决策时候的基本原则，它已经成为我们的本能了。所以我们能理解，法律是有成本的！法律规则是为了让我们获得收益最大的结果，可是它要执行、要运行也是有成本的。
所以作者告诉我们：“较低成本负责因此成为所有法律部门共同遵循的责任分配依据，只要你能通透地理解这个规则逻辑，即便不了解任何法律条文，也能正确处理绝大多数的法律纠纷。”
2、 法律的成本控制
法律实施是有成本的。那怎么控制成本呢？法律会设定程序，这就是我们经常听到的程序正义。
法律规定：失踪四年宣告死亡。这个人我相信他还活着，怎么证明？用四年的时间来证明，如果证明不了，就宣告他的死亡。这不公平！这不能代表正义！你怎么能证明他死了呢？我要花多大的成本来证明他死了？
法律的终审判决：定分止争。就是别上诉了。即便你再不服，那也不行了，这是终审判决。司法资源没有那么多的资源再分配到这个案子上。定分止争是说维护诉讼竞赛的规则，在规定的时间终止竞赛，然后按规则宣布谁是赢家。
3、 法律的妥协
根据成本约束的概念，成本最低来做决策的观点其实描述了我们的一种本能。我们要节约能量，让我的能量更多地用到正事上，法律也要在许多相互矛盾的目标之间寻求妥协。
“法律也要在许多相互矛盾的目标之间寻求妥协。侵权法要减少事故损失，同时还要控制预防事故的成本；刑法要减少犯罪的数量，同时还要控制防控犯罪的社会支出；程序法要努力探知事实真相，同时还要控制司法的制度成本。这些法律的经济学目标都是最小化两种成本之和，因而不能在任何单一目标上走极端。”这就是法律实施和运行当中受到的具体约束。
“法律讲究形式理性，喜欢使用一些硬性标准，这和贴标签的逻辑是一样的。法律上的一刀切，使用的就是归纳法和全称判断，其目的同样是以精确换效率，成本会抑制法律决策者对于真实和精确的渴望。”
公民什么时候有投票权？十八岁。为什么非得到十八岁。你觉得这是一刀切，不公平。比如，那个人心智很幼稚，他到了十八岁投的票也是很随意的，就不能给他投票权。但是，要精确地计算出每一个公民的心智成熟程度，然后私人定制般地给每个人定下他的权利吗？成本得有多高？但那样最公平，那样的投票结果才充分地显现我们社会集体的理性的选择，但是成本承受不起，所以就要统一一刀切规定。
法律为什么规定十四岁以下的人，除非犯几种恶性的犯罪之外，不负法律责任？你说这不公平，他干这么坏的事居然不负法律责任。因为法律没有办法去测每一个十四岁以下的人的心智成熟程度，只能按统计规律大概规定。
法律追求的是收益最大、成本最低，实际运行中会找到成本收益的均衡点。所以作者说：法律模拟市场，市场模拟生态。你又会觉得这不公平，觉得法律就应该代表公平正义。
作者说：“公平的观念表层取决于认知，可以通过学习来改变。其底层则取决于偏好，主要由基因来操控。”基因有强大的力量，决定了我们人性当中最本能的、最直观的、最直觉的部分，也就决定了我们设计的法律制度。现在我们来看看法律是怎么出现的。
1、从了解社会秩序开始
作者说：“立法者的大部分工作只是把既有的社会秩序、习俗和商业习惯用文字记录下来，整理之后公之于众而已。所以，要了解法律的秘密，我们必须搞清楚社会秩序是怎样形成的，搞清楚一群分散的个体为什么以及如何可能结成一个社会。”
有了社会才有法律的需要，还记得我们前面提到过的法律之根，它需要满足三个条件吗？第一，绝对简单；第二，再简单也得有一个目的；第三，这个再简单不过的目的是安全。
法律的源规则要满足一个基本需求是安全。从冲突到和平，是安全投资和生产投资之间的均衡。安全投资多了，你就只会烧杀抢掠；生产投资多了，你就只能任人宰割。所以，要找到一个均衡。
关于安全问题，书里的原话：
“安全问题堪称人类制度文明需要应对的头号问题，它深刻影响了法律制度的起源和演变。霍布斯丛林只是描述了安全困境的极限，但丛林中的安全投资和军备竞赛只是个开始，峰值至今未现。法律可以有效控制人际规模上的安全投资，但国际规模上的军备竞赛却依然无解。如今，全世界的军费开支远超10万亿人民币，几个大国的核武库拥有几十次毁灭地球的力量。人和人的关系进入了文明，但国和国的关系还处在野蛮时代。”
所以，有了法律，在一个社会范围之内，人和人之间实现了和平，国和国之间仍然在丛林时代。你可能认为法律面前人人平等，权利都一样的。但作者告诉我们，实力决定了权利边界。
作者说：“我们可能高估了法律追求平等的原动力，也可能低估了平等本身的脆弱性以及法律维持平等的高昂成本。我们还可能低估了丛林法则的生命力以及它伪装和变形的能力，毕竟丛林法则的历史远比任何法律制度都古老得多。”
丛林法则决定了我们基因里的本能反应、直觉反应和自然选择，而后我们制定了法律，来呼应我们内心的那种本能的需要。如果实力界定了权利的边界，当然代表国家执行统治的人实力最强，他们也掌握着法律。
作者再一次在这里回应了什么是法律和正义。
“法律和正义是个永恒的话题，但两者如何结缘的问题已经完全不可考。法律诞生之初就是国家的统治工具，自然要被打上国家意志的烙印。任何威胁政权的行为都要受到处罚，就此而论，所谓国家意志也不过是统治者的意志。但即使在最古老的法律中，单纯致力于维护统治者利益的条文数量也不是很多，法律的主要内容仍是维护社会整体利益，更像是一种促进社会合作和市场交易的技术性规范，被统治者也能从中受益。当法律能在社会范围内赢得人们的普遍好感时，它就成了正义的化身。这是法律在传播学上的巨大成功。”
2、国家出现后，法律成为必需品
在这本书里作者认为，国家的出现，是人类文明和制度的一次跃迁，所以才有了复杂的合作，我们才有了空前的繁荣。那国家出现了，法律怎么就成为必需了呢？合约、规则、法律一以贯之，合约是一对一的，规则是对所有人的，规则明确化了就变成法律了，被强制执行了。有了国家，私人暴力行为就会被限制，暴力资源掌握在国家手里，主要用于帮你实现返还法则，当然也会维护统治者的地位。
法律除了惩治之外还有什么功能？作者认为法律最重要的功能不是为了报复，是为了向整个社会的人释放激励信号。什么事对应什么结果，这个信息被人们接收到之后，人们的行为就会更多地遵从基于返还法则的市场规范、社会规范。所谓市场社会规范就是模拟市场规范，让更多资源被投入到生产性活动当中，有利于我们整个人类社会的基因繁衍。
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