民法典注释8：公序良俗原则在司法实务中的适用要点及其裁判规则
阅读提示：《民法典》第八条规定了合法与公序良俗原则。这是我国民事立法中首次启用“公序良俗”这一概念。公序良俗是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的，体现了民法以一般道德为核心，要求民事主体在实施民事法律行为时，必须遵循公共秩序和善良风俗的基本准则。作为民法的基本原则之一，公序良俗首次出现在《法国民法典》中。《法国民法典》第6条规定：“任何人均不得以特别约定违反涉及公共秩序和善良风俗的法律”。《民法典》第八条将公序良俗原则作为确定民事法律行为和民事活动的基本规则，具有重大的理论与现实价值。本期“条文注释”围绕《民法典》第八条，重点探讨公序良俗原则。 |
第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
【条文主旨】
本条是关于合法与公序良俗原则的规定。
本条规定包含两层意思：一是强调民事主体从事民事活动，不得违反法律的规定，即合法原则；二是明确提出民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。这是我国民事立法中首次启用“公序良俗”这一概念。
本条规定源自《民法通则》第七条及《合同法》第七条。本条将不违法与不违背公序良俗规定在一个条文中，意在体现公序良俗对法律强制性规定的补充关系。
【新旧对照】
《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日起施行）
第八条 〔本条被原文保留〕民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
【适用要点】
1.什么是合法原则？合法原则的基本要求是什么？
合法原则，即民事主体从事民事活动，必须遵守法律。本条前半句规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律”，民事活动，不违法即合法，法无禁止即可为。本条是从“负面清单”的角度规定的。此处的“法律”不是狭义上的法律，而是指广义上的法律，即法律整体，不仅包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，还包括国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。
合法原则要求民事活动必须遵守法律，包括两个方面：一是民事法律行为的内容必须合法，即不得违反法律、行政法规的强制性规定；二是民事法律行为的形式应当合法。需要指出的是，虽然本条就合法原则表述为“不得违反法律”，但是，其应当仅仅理解为不得违反法律的强制性规定，因为法律的任意性规定原本就是可以通过当事人的约定限制或排除其适用的。当然，对于任意性规范，如果当事人按照意思自治原则选择了适用，则必须遵守，否则也将承担不利后果与法律责任。因此，任意性规范并不意味着当事人可以任意违反，或违反后没有法律后果。此外，也不是所有违反法律和行政法规的强制性规范的民事法律行为都是无效民事法律行为。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
2.什么是公序良俗原则？公序良俗原则的基本功能是什么？
公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称。《民法通则》等法律所谓“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当，“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。本条在《民法通则》第七条规定的基础上，以“公序良俗”取代“社会公共利益”和“社会公德”。这是我国民事立法上第一次采用“公序良俗”的用语。这里的公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序，主要包括社会公共秩序和生活秩序。公序良俗原则中的公序，一般应当限定为经由法律、行政法规的强制性规定建构的秩序。这里所谓“法律、行政法规”不限于民事法律和民事法规，一切法律和行政法规中的强制性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。善良风俗，是指基于社会主流道德观念的习俗，是全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。善良风俗的含义又包含两个方面：一是指社会所普遍承认的伦理道德，例如救死扶伤、助人为乐、见义勇为等。二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯，例如婚礼不得撞丧。善良习俗具有一定的时代性和地域性，随着社会成员的普遍道德观念的改变而改变。但是，善良风俗仅仅是为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。良俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。
在现代市场经济社会，公序良俗原则有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。本条将公序良俗原则的适用范围限定为“民事活动”。从字面意义来看，不仅包含法律行为，也应包括其他领域，如侵权行为、不当得利以及确定法律渊源等。在法律行为领域，公序良俗原则旨在否定法律行为效力，限制意思自治的范围；在侵权法领域，公序良俗原则旨在遴选特定的纯粹经济损失加以保护，在扩张损害赔偿义务时平衡行为自由；在不当得利情形，公序良俗原则旨在规范财产的变动；在确定习惯法作为民法渊源时，公序良俗原则发挥着限制习惯法范围的作用。从总体上看，公序良俗原则具有调节性的功能，它可以协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为和社会公共利益发生冲突和矛盾，法官应当借助于公序良俗条款维护社会公共利益。另一方面，公序良俗原则还可以弥补法律强制性规定的不足。在遇有损害社会公益和社会道德秩序的法律行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接以违反公序良俗为依据作出裁判。例如，购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出禁止性规定，也应当认为是无效的。这里有关禁止危害公共秩序的规定，实际上起到了弥补法律强制性规定不足的作用。由此可见，公序良俗原则就是在权利产生阶段弥补强制性规定不足的概括条款，目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利，此即所谓针对法律行为内容进行的“内容审查”。与此相对应的是，诚信原则是在权利行使阶段弥补强制性规定不足的概括条款，目的在于否定既存权利的某个具体行使行为，但权利仍然存在，在调整行使方式符合诚信要求之后，权利仍得继续行使，此即所谓针对权利行使行为进行的“行使审查”。
3.违反公序良俗的行为类型有哪些？
我国学者梁慧星参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种：（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；（3）违反道德型，比如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借款的情形；（4）射幸行为型，比如赌博、巨奖销售变相赌博等；（5）违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；（7）违反公平竞争型；（8）违反消费者保护型；（9）违反劳动者保护型；（10）暴利行为型。
王利明教授对违反公序良俗的行为进行了如下类型化：一是危害婚姻关系、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系；夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚；订立劳动合同时限制劳动者在几年内不得结婚、生育；等等。二是违反有关收养关系的规定。例如，收养人和送养人在签订收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是偿还赌债合同，即当事人因赌博欠债而订立的偿还赌债的合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出，或规定离开工作场所时需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为，例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如，在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。
4.法院如何判断一个法律行为是否违反公序良俗？
法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在相应的公序良俗，即查明公序良俗的内容；其次是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中，法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反公序良俗时，可以从客体、内容、所附条件、动机或目的等方面综合考虑。
5.法官在适用公序良俗原则时应当注意哪些问题？
人民法院在审判实践中，遇到立法时未能预见到的扰乱社会公共秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可以援引公序良俗原则来保护民事主体权利、维护社会公共利益。在此情况下，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。法官在适用公序良俗原则时，还需注意：
（1）只有当法律强制性规定不足，法律对于某项行为没有明确规定时，法官才可以借助公序良俗原则对法律行为的效力进行评价。因此，在性质上公序良俗原则为补充性的强制性条款。当法律对于某个行为有明确的规定时，便无从适用该原则。
（2）根据《民法典》第十条的规定，“习惯”可以作为民法的渊源，在法律没有明确规定时，法官可以依照“习惯”进行裁判，但该“习惯”仅仅限于不违背公序良俗的习惯。
（3）在适用公序良俗原则时，法官没有义务指明当事人违反的究竟是公共秩序还是善良风俗。从可能性上说，公共秩序与善良风俗的大部分内容相同，界线模糊，区分困难。损害社会一般利益的行为，亦常违反一般道德；而悖于一般道德的行为，又常损于社会一般利益。从必要性上说，违反公共秩序、善良风俗两者任何之一都导致相同的结果，如法律行为无效，因此没有必要区分究竟是违反了两者中的哪一个。
（4）《民法典》在第八条规定公序良俗原则之外，另在第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效，该规定是法院裁判案件据以认定违背公序良俗的民事法律行为无效的裁判规范。鉴于此，第八条规定的公序良俗原则仅是作为一项指导性原则和行为规范发挥作用，不具有授权条款的性质和功能。人民法院裁判案件认定涉案行为（合同、协议）违反公序良俗原则时，应当适用《民法典》第一百五十三条第二款，而不得适用第八条公序良俗原则。
6.违反公序良俗原则的民事法律行为是绝对、全部无效还是相对、部分无效？
我国民法理论一直将违反公序良俗的法律行为理解为绝对无效，认为该法律行为自成立之时起，当然、确定、全部无效，且任何人都可以主张其无效。但是，如果不加区别地赋予任何人主张无效的权利，有可能不利于受保护当事人的利益。因此，20世纪中期以来，一些发达国家和地区法院对违反公序良俗的法律行为，从绝对无效改为相对无效，且只赋予遭受不利益一方有主张无效的权利。同时，在无效的范围上，也从全部无效改为部分无效，即仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效。这样规定的好处，就是赋予当事人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上弱者的目的。这也符合公序良俗原则的本来意义，即对私法自治进行必要限制，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，协调个人利益与社会公共利益和弥补强行法的不足。基于上述，违反公序良俗应当采取相对无效、部分无效说。
7.本条中“不得违反法律”与“不得违反公序良俗”之间是何关系？
这里的“法律”，是指法律的强制性规定。在民法中的强制性规定不足之时，公序良俗原则发挥补充作用。违反法律强制性规定与违背公序良俗常常导致同样的法律后果。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”由此立法表述可见，公序良俗原则在法律行为领域的作用，就是在弥补法律强制性规定的不足。对当事人意思自治的限制，首先依靠法律的强制性规定；在强制性规定不足之时，公序良俗起补充作用。换言之，民事主体从事民事活动，首先要求不得违反法律，如果没有相应法律规定，则不得违反公序良俗。
8.判断一个法律行为是否违背公序良俗，是以该法律行为成立时为准还是以违法效果产生时为准？
在违反公序良俗判断的时间点上，一般以法律行为成立的时间点为准，而非违法效果产生的时间点为准。法律行为成立时若因违反公序良俗而无效，不因其后公序良俗观念的变更而使其恢复效力。但遗嘱是一个例外，由于遗嘱成立后至遗嘱人死亡之前，遗嘱人可以随时修改遗嘱，因此在遗嘱成立时进行妥当性判断没有必要；遗嘱人死亡、遗嘱发生效力时，进行遗嘱是否违反公序良俗的判断即可。
9.构成违反公序良俗，是否要求行为人对其行为违反公序良俗有所认识？
违反公序良俗在构成要件层面，客观上必须存在违反公序良俗的行为；主观上行为人只要对构成违反公序良俗的情形有所认识即为已足，而不需要对行为违反公序良俗有所认识。否则，当事人就可以以不知道存在某种公序良俗为由，逃避否定性评价。
【关联规定】
◇ 相关法律
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）：第十条、第八十三条、第一百三十二条、第一百四十三条、第一百五十三条、第二百七十九条、第九百七十九条、第一千零九条、第一千零一十二条、第一千零一十五条、第一千零二十六条、第一千二百五十一条。
《中华人民共和国生物安全法》（2021年4月15日起施行）：第三十四条第二款、第四十条、第五十五条。
《中华人民共和国著作权法》（2020年11月11日修正）：第四条。
《中华人民共和国专利法》（2020年10月17日修正）：第五条、第二十条第一款。
《中华人民共和国外商投资法》（2020年1月1日起施行）：第六条。
《中华人民共和国房地产管理法》（2019年8月26日修正）：第五条。
《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日修正）：第十条第一款第（八）项。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日修正）：第二条第一款。
《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日修正）：第五条第一款。
《中华人民共和国妇女权益保障法》（2018年10月26日修正）：第五条第二款。
《中华人民共和国农民专业合作社法》（2017年12月27日修订）：第八条。
《中华人民共和国网络安全法》（2017年6月1日起施行）：第九条。
《中华人民共和国慈善法》（2016年9月1日起施行）：第十五条。
《中华人民共和国商业银行法》（2015年8月29日修正）：第八条。
《中华人民共和国保险法》（2015年4月24日修正）：第四条。
《中华人民共和国拍卖法》（2015年4月24日修正）：第四条。
《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年4月24日修正）：第四条。
《中华人民共和国民法通则》（2009年8月27日修正）：第七条〔该条被《民法典》第八条非实质性修改〕。
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（2009年8月27日修正）：第五条。
《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）：第七条〔该条被《民法典》第八条吸收〕。
《中华人民共和国合伙企业法》（2006年8月27日修订）：第七条。
《中华人民共和国信托法》（2001年10月1日起施行）：第五条。
《中华人民共和国个人独资企业法》（2000年1月1日起施行）：第四条第一款。
《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）：第七条〔该条被《民法典》第八条吸收〕。
《中华人民共和国收养法》（1998年11月4日修正）：第二条〔该条被《民法典》第四条、第五条、第八条、第一千零四十四条吸收〕。
◇ 法律解释
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（2014年11月1日通过）
◇ 行政法规
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020年11月29日修订中华人民共和国国务院令第732号）：第五条。
《保安服务管理条例》（2020年11月29日修正 中华人民共和国国务院令第732号）：第六条第一款。
《对外承包工程管理条例》（2017年3月1日修订 中华人民共和国国务院令第676号）：第四条。
《社会团体登记管理条例》（2016年2月6日修订 中华人民共和国国务院令第666号）：第四条第一款。
《个体工商户条例》（2016年2月6日修订 中华人民共和国国务院令第666号）：第五条第二款。
《对外劳务合作管理条例》（2012年8月1日起施行 中华人民共和国国务院令第620号）：第十五条。
《电影管理条例》（2002年2月1日起施行 中华人民共和国国务院令第342号）：第二十一条。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日起施行中华人民共和国国务院令第251号）：第四条第一款。
◇ 司法指导性文件
《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（2019年11月8日 法〔2019〕254号）：第31条。
《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》（2015年10月12日 法发〔2015〕14号）：第六、七、十一部分。
◇ 部门规章
《公证程序规则》（2020年10月20日修正 中华人民共和国司法部令第145号）：第三十六条。
【参考案例】
◇ 最高人民法院指导性案例
——饶国礼与江西省监狱管理局物资供应站、上海永祥加固技术工程有限公司房屋租赁合同纠纷案
裁判要旨：违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。
案件争点：再审申请人饶国礼与再审申请人江西省监狱管理局物资供应站（以下简称物资供应站）及一审第三人上海永祥加固技术工程有限公司（以下简称永祥公司）房屋租赁合同纠纷一案，江西省南昌市中级人民法院于2017年9月1日作出（2013）洪民一初字第2号民事判决。饶国礼不服该判决，向江西省高级人民法院提起上诉。江西省高级人民法院于2018年4月24日作出（2018）赣民终173号民事判决。饶国礼、物资供应站均不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月27日作出（2018）最高法民申4268号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审中，当事人就案涉《租赁合同》的效力及其责任认定、法律后果承担等问题产生争议。
裁判结果：最高人民法院再审认为：根据江西省建设业安全生产监督管理站于2007年6月18日出具的《房屋安全鉴定意见》，案涉《租赁合同》签订前，该合同项下的房屋存在以下安全隐患：一是主要结构受力构件设计与施工均不能满足现行国家设计和施工规范的要求，其强度不能满足上部结构承载力的要求，存在较严重的结构隐患；二是该房屋未进行抗震设计，没有抗震构造措施，不符合《建筑抗震设计规范》国家标准，遇有地震或其他意外情况发生，将造成重大安全事故。《房屋安全鉴定意见》同时就此前当地发生的地震对案涉房屋的结构造成了一定破坏、应引起业主及其上级部门足够重视等提出了警示。在上述认定基础上，江西省建设业安全生产监督管理站对案涉房屋的鉴定结果和建议是，案涉租赁房屋属于应尽快拆除全部结构的D级危房。据此，经有权鉴定机构鉴定，案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的D级危房。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《危险房屋鉴定标准》（2016年12月1日实施）第6.1条规定，房屋危险性鉴定属D级危房的，系指承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。尽管《危险房屋鉴定标准》第7.0.5条规定，对评定为局部危房或整幢危房的房屋可按下列方式进行处理：1.观察使用；2.处理使用；3.停止使用；4.整体拆除；5.按相关规定处理。但本案中，有权鉴定机构已经明确案涉房屋应予拆除，并建议尽快拆除该危房的全部结构。因此，案涉危房并不具有可在加固后继续使用的情形。《商品房屋租赁管理办法》第六条规定，不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租。《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门规章，但是，该办法第六条规定体现的是对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护。结合本案事实，在案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故、应当尽快拆除的D级危房的情形下，双方当事人仍签订《租赁合同》，约定将该房屋出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗。从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发，对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款（编者注：对应《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款）关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项（编者注：对应《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款）关于损害社会公共利益的合同无效的规定，确认《租赁合同》无效。关于案涉房屋倒塌后物资供应站支付给他人的补偿费用问题，因物资供应站应对《租赁合同》的无效承担主要责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条（编者注：对应《中华人民共和国民法典》第一百五十七条）“合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上述费用应由物资供应站自行承担。因饶国礼对于《租赁合同》无效亦有过错，故对饶国礼的损失依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，亦应由其自行承担。饶国礼向物资供应站支付的220万元保证金，因《租赁合同》系无效合同，物资供应站基于该合同取得的该款项依法应当退还给饶国礼。
案例来源：最高人民法院指导案例170号（最高人民法院〔2019〕最高法民再97号民事判决书），最高人民法院审判委员会讨论通过，2021年11月9日发布；审判人员：张爱珍（审判长）、何君、张颖；裁判日期：2019年12月19日。
◇ 最高人民法院公报案例
——上海聚仁生物科技有限公司与吴海澜买卖合同纠纷案
裁判要旨：通过不违背公序良俗的方法提取的人体组织干细胞，属于民法上的物，但由于干细胞来源于人体，基于独特的生物属性，在法律上不得直接作为交易标的物。干细胞技术作为一种新型的生物治疗技术，相关的临床研究和转化应用应面向医疗卫生需求，因此，与干细胞相关的管理规范具有公共利益属性。人体组织干细胞买卖合同因损害社会公共利益而无效。
案件争点：上诉人上海聚仁生物科技有限公司（以下简称聚仁公司）因与被上诉人吴海澜买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初71447号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。二审中，当事人就涉案人体组织干细胞买卖合同的效力应当如何认定产生争议。
裁判结果：上海市第一中级人民法院二审认为，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，应当依职权审查合同是否存在无效的情形。本案双方当事人之间成立的“干细胞”买卖合同不符合原国家卫生计生委会同原国家食品药品监管总局联合制定的《干细胞临床研究管理办法（试行）》之规定，损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项（编者注：对应《中华人民共和国民法典》第一百五十三条）之规定，该合同应当认定为无效。对此，本院结合干细胞特性，具体阐述如下：
首先，干细胞来源于人体，具有特别的生物属性。干细胞是一类具有不同分化潜能，并在非分化状态下自我更新的细胞。而干细胞治疗是指应用人自体或异体来源的干细胞经体外操作（干细胞在体外的分离、纯化、培养、扩增、诱导分化、冻存及复苏等）后输入或植入人体，用于疾病治疗的过程。用于细胞治疗的干细胞主要包括成体干细胞、胚胎干细胞及诱导的多能性干细胞。从干细胞采集的来源看，存在不同供体或组织来源，包括自体来源和异体来源。不管是异体来源的干细胞，还是经过复杂的体外培养和操作后的自体来源的干细胞，均含有供者的生物学性状信息，可服务于临床研究和应用。我国《干细胞临床研究管理办法（试行）》规定，开展干细胞临床研究的医疗机构不得收取相关费用，不得发布或变相发布干细胞临床研究广告。《脐带血造血干细胞库管理办法（试行）》第二条第二款规定：“任何单位和个人不得以营利为目的进行脐带血采供活动。”就法理上而言，民法上的物是指存在于人体之外，能够为人力所控制或支配并能满足人类社会生活需要的有体物和自然力，因而，以不违反公序良俗之方法脱离人体组织后的干细胞，经由相关人员进行体外操作，以有体物的形式存在，并且具有可能的医学价值，属于民法上的物。因此，基于干细胞的生物属性，从人体提取的干细胞在法律上不得直接作为交易标的之物。
其次，干细胞作为一种新型的生物治疗技术，具有特殊的管理属性。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第四十四条第一款规定：“国家对医疗卫生技术的临床应用进行分类管理，对技术难度大、医疗风险高，服务能力、人员专业技术水平要求较高的医疗卫生技术实行严格管理。”我国建立了以医疗机构为责任主体，干细胞临床研究机构和项目双备案的管理机制。《干细胞临床研究管理办法（试行）》第五十二条规定：“未经干细胞临床研究备案擅自开展干细胞临床研究，以及违反规定直接进入临床应用的机构和人员，按《中华人民共和国药品管理法》和《医疗机构管理条例》等法律法规处理。”《干细胞临床研究管理办法（试行）》《干细胞制剂质量控制及临床前研究指导原则(试行)》对干细胞均予以严格管控，其中规定，干细胞的临床转化需要注册申报和临床试验申请；干细胞的来源和获取过程应当符合伦理等。《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》亦规定，对于人胚胎干细胞的研究，应当符合生命伦理规范。由此可见，干细胞的研究和应用必须遵循科学、规范、公开、符合伦理等原则，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定以及各项技术操作规程和制度。聚仁公司未取得干细胞临床研究的立项与备案，不具备从事干细胞临床研究的条件与资质。同时，涉案“干细胞”未经药物临床试验或获得药品上市许可，亦非用于严重危及生命且无有效治疗手段的疾病治疗或者重大医疗卫生需求。聚仁公司制备“干细胞”后销售给吴海澜并协助完成部分“干细胞”回输的行为，显然违反了《干细胞临床研究管理办法（试行）》等相关管理规定。
再次，干细胞的临床研究和转化应用面向医疗卫生需求，具有特定的市场属性。目前，除已有成熟技术规范的造血干细胞治疗血液系统疾病外，其他干细胞治疗尚未进入临床应用，安全性、有效性均存在不确定性。用于干细胞治疗的细胞制备技术和治疗方案，具有多样性、复杂性和特殊性。不可否认，干细胞治疗是生物医学技术的一项创新和进步，对人类健康事业具有重大意义，但也蕴含着极大的临床安全风险。我国对干细胞治疗产品加强监管的同时，正在进一步提升和促进干细胞的临床研究和转化应用。干细胞可以按照《干细胞临床研究管理办法（试行）》在已备案的干细胞临床研究机构完成临床研究后，将已获得的临床研究结果作为技术性申报资料提交，用于申请药品注册临床试验；也可以直接根据《药品注册管理办法》申请药品注册临床试验。聚仁公司既非干细胞临床研究机构或从事干细胞制剂或相关药品的研制、生产、经营的企业，亦未向本院举证证明涉案“干细胞”系医疗技术的临床应用或符合药品管理规范。因此，聚仁公司销售“干细胞”的行为游离于国家有关部门的监管之外，不但增加了国家对干细胞临床研究和药品试验的管控风险，而且影响公众用药安全和合法权益，扰乱社会经济秩序。
最后，与干细胞相关的管理规范具有公共利益属性。虽然《干细胞临床研究管理办法（试行）》不属于法律、行政法规，在法律规范的效力位阶上属于部门规章，但是该管理办法系依据《中华人民共和国药品管理法》《医疗机构管理条例》等法律、行政法规而制定，旨在规范和促进干细胞临床研究健康、有序发展。该管理办法的制定与《中华人民共和国药品管理法》《医疗机构管理条例》的立法目的是一致的，都是为了规范疾病治疗的临床研究，促进医疗卫生事业发展，保障医疗安全和公众生命健康。本院需要指出，即便出于干细胞临床研究需要而制备的干细胞制剂，也要遵循《中华人民共和国药品管理法》的规定，获得国家药品监督管理部门注册批准后，方可进入临床应用。聚仁公司销售“干细胞”给他人直接用于人体回输，违反了《干细胞临床研究管理办法（试行）》第五十二条关于禁止干细胞直接进入临床应用的规定的同时，严重违背了伦理规范，破坏国家医疗监管制度，危及不特定个体生命健康安全，进而损害社会公共利益。
综上，上海市第一中级人民法院认为，社会公共利益是明确国家和个人权利的行使边界，判断民事法律行为正当性与合法性的标准。医疗卫生技术的进步和有序发展、干细胞应用的安全性和有效性、药品市场的管理秩序、公众用药安全和生命健康等均涉及社会公共利益。因此，聚仁公司与吴海澜之间成立的“干细胞”买卖合同因损害社会公共利益而无效。
案例来源：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4321号民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2021年第6期。
——泰山石膏股份有限公司与山东万佳建材有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案
裁判要旨：《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。判断有关标志是否具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果某标志具有宗教含义，则无论相关公众是否能够普遍认知、该标志是否已经使用并具有一定知名度，通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。
案件争点：再审申请人泰山石膏股份有限公司（以下简称泰山石膏公司）因与被申请人山东万佳建材有限公司（以下简称万佳公司）、一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3390号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2015）知行字第62号行政裁定，提审本案。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审中，当事人就案涉商标的注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”情形产生争议。
裁判结果：最高人民法院再审认为，《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。判断有关标志是否具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果某标志具有宗教含义，不论相关公众是否能够普遍认知，标志是否已经使用并具有一定知名度，通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。本案中，万佳公司提交的《泰安市志》《泰安地区志》《中国神怪大辞典》等书籍及中国道家协会网站等网站中记载：东岳泰山大帝为道教众神之一，又有“东岳大帝”、“泰山神”、“东岳仁圣天齐王”、“泰山府君”等称谓，是道教的山神、阴间的统治者，其不但被历代帝王封禅，同时在民间百姓和道教信众中长期受到供奉和膜拜，具有极高的宗教地位。在有关“东岳大帝”或“泰山神”的介绍中，均未提及“泰山大帝”。泰山石膏公司提交的《泰山文化谱新篇》、《道教常识问答》等较少书籍以及新闻报道和论文中，提及了“泰山大帝”是道教神灵的称谓。本院认为，判断“泰山大帝”是否系道教神灵的称谓，是否具有宗教含义，不仅需考量本案当事人所提交的相关证据，也需考量相关宗教机构人士的认知以及道教在中国民间信众广泛的历史渊源和社会现实。首先，虽然当事人提交的大部分证据，也即二审法院认定的官方记载未记载“东岳大帝”或“泰山神”称为“泰山大帝”，但有部分书籍、新闻报道和论文中提及“东岳大帝”或“泰山神”称为“泰山大帝”。其次，泰安市民族与宗教事务局、泰安市道教协会也出具说明证明“泰山大帝”系道教神灵的称谓，他们的认知本身即是相关宗教机构人士的认知。第三，道教是我国具有悠久历史传统的一种宗教，在漫长的历史过程中，道教信众广泛，有关记载道教的书籍、杂志、报道众多，因此，关于道教神灵的称谓也难言仅限于国家官方记载。故，即便二审认定的官方记载未记载“泰山大帝”为“泰山神”或“东岳大帝”，“泰山大帝”不是“东岳大帝”或“泰山神”称谓的唯一对应，但相关证据和宗教界机构人士的认知表明，“泰山大帝”均指向“泰山神”或“东岳大帝”，而不是指向其他道教神灵，“泰山大帝”的称谓系客观存在，具有宗教含义。万佳公司以及争议商标原申请注册人将“泰山大帝”作为商标加以注册和使用，可能对宗教信仰、宗教感情或者民间信仰造成伤害，从而造成不良影响。因此，争议商标的注册属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，应予撤销。
案例来源：最高人民法院（2016）最高法行再21号行政判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年第1期。
——刘柯妤与刘茂勇、周忠容共有房屋分割纠纷案
裁判要旨：父母与子女以居住为目的共同出资购房，并将大部分财产份额登记在子女名下的，超出子女出资的部分，具有赠与性质，所购房屋应属父母与子女按份共有。子女要求父母转让财产份额，损害父母生活的，与善良风俗、传统美德的要求不符，人民法院不予支持。
案件争点：再审申请人刘柯妤因与被申请人刘茂勇、周忠容共有房屋分割纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院于2015年1月14日作出的民事判决，向重庆市第五中级人民法院申请再审。重庆市第五中级人民法院于2015年5月11日作出民事裁定，决定再审本案。再审中，当事人就刘茂勇、周忠容享有的房屋产权份额是否应当转让给刘柯妤产生争议。
裁判结果：重庆市第五中级人民法院再审认为，本案讼争房屋系被申请人刘茂勇、周忠容及再审申请人刘柯妤按份共有。单从《物权法》第九十七条之规定看，刘柯妤占份额90%，有权决定该房屋的处分，但刘茂勇、周忠容与刘柯妤系父母子女关系，双方以居住为目的购房，从购房的相关证据看，大部分房款由刘茂勇、周忠容出资，刘茂勇、周忠容购房时将大部分财产份额登记在刘柯妤名下，超出刘柯妤出资部分，具有赠与性质，系父母疼爱子女的具体表现。“百善孝为先”一直是中国社会各阶层所尊崇的基本伦理道德。孝敬父母乃“天之经、地之义、人之行、德之本”，是中国传统伦理道德的基石，是千百年来中国社会维系家庭关系的重要道德准则，是中华民族优秀的传统美德。亲子之爱是人世间最真诚、最深厚、最持久的爱，为人子女，不仅应在物质上赡养父母，满足父母日常生活的物质需要，也应在精神上慰藉父母，善待父母，努力让父母安宁、愉快地生活。从刘柯妤陈述及提交的《承诺书》看，刘柯妤仍存有赡养父母之念，值得肯定和发扬。目前刘茂勇、周忠容与刘柯妤之间存在较深的误解与隔阂，双方生活习惯差距较大，刘茂勇、周忠容多年在本土生活，不愿去苏州与刘柯妤共同居住生活，刘茂勇、周忠容对居住地和居住方式的选择应予尊重，他人不应强求。刘柯妤虽然承诺财产份额转让后，可由刘茂勇、周忠容居住使用该房屋至去世时止，但双方目前缺乏基本的信任，刘茂勇、周忠容担心刘柯妤取得完全产权后变卖房屋而导致其无房居住，具有一定合理性。刘茂勇、周忠容承诺有生之年不转让处分享有的份额，去世之后其份额归刘柯妤所有，刘茂勇、周忠容持有的财产份额价值较小，单独转让的可能性不大，刘柯妤担心父母将其财产份额转让他人，无事实根据，且刘柯妤承诺该房由其父母继续居住，目前要求其父母转让财产份额并无实际意义，徒增其父母的担忧，不符合精神上慰藉父母的伦理道德要求，并导致父母与子女之间的亲情关系继续恶化。《物权法》第七条明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”综上，刘柯妤要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符，本院不予支持。
案例来源：重庆市第五中级人民法院2015年9月10日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第7期。
◇ 《人民法院案例选》案例
——康建斌、宋月诉刘龙妹、陈竹青房屋买卖合同纠纷案
裁判要旨：买受人以出卖人所售房屋是“凶宅”为由，要求解除或撤销买卖合同，或者要求出卖人赔偿时，因“凶宅”的观点属于民法上的“善良风俗”，受法律保护，故此类案件应审查出卖人是否构成欺诈。判断出卖人是否构成欺诈，应当考虑所售房屋是否属于“凶宅”以及出卖人对此是否有披露义务等要素。如果房屋不应当认定为通常意义上的“凶宅”，则出卖人没有主动向买受人披露的义务。如果买受人就此主动询问出卖人，基于诚信原则，出卖人应全面、真实地予以告知，如有故意隐瞒即应构成欺诈，相应的买卖合同应予撤销。
案件争点：原告康建斌、宋月因与被告刘龙妹、陈竹青房屋买卖合同纠纷一案，向上海市宝山区人民法院提起诉讼。上海市宝山区人民法院由独任审判员蒋梦娴公开开庭审理了本案。审理中，当事人就案涉房屋是否属于“凶宅”、被告是否对相关信息有披露义务以及原告是否曾要求被告进行披露等问题产生争议。
裁判结果：上海市宝山区人民法院审理认为：原被告就系争房屋签订的房地产买卖居间合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。现原告以被告欺诈为由，要求撤销双方间的房地产买卖居间合同，被告返还购房款并予以赔偿，故本案的争议焦点在于被告是否构成欺诈。判断被告是否构成欺诈，应当考虑以下若干要素：系争房屋是否属于“凶宅”，被告是否对相关信息有披露义务，以及原告是否曾要求被告进行披露。对此逐一分析如下：
第一，系争房屋是否属于通常意义上的“凶宅”，这是考量被告是否负有披露义务的基础。从社会生活的一般常识和常理推断，通常而言，“凶宅”指的是房屋内发生过非正常死亡事件或短期内多次发生死亡事件、致使普通民众在正常交易情形下通常不愿购买的房屋。就本案而言，虽被告的家人在系争房屋内病亡，但正如被告所言，生老病死系自然规律，家人在自家房屋内病亡亦属正常；此外，虽此后又有楼上他人坠亡于系争房屋之外一事，但坠亡的行为和结果均没有发生在系争房屋内，坠亡事件与系争房屋亦无直接关系。由此，原告以上述两起事件的先后发生即认定系争房屋为“凶宅”，过于苛刻，与常理不符，法院对此主张不予支持。
第二，正如前段所析，系争房屋并不应当认定为通常意义上的“凶宅”。由此，原告主张的两起死亡事件的相关情形并不是系争房屋的关键交易信息，被告并没有主动向购房人进行披露的特定义务。在购房人并未就相关情形进行主动询问的前提下，被告不主动披露，合法合情合理，并无不妥。但需要注意的是，倘若购房人在择房过程中特别在意相关情形、并将相关情形作为购房时考虑的主要因素，且购房人主动就相关情形询问了出售方的情况下，基于诚实信用原则，被告理应全面、真实地予以告知，如有故意隐瞒即应构成欺诈。
第三，就本案而言，原告表示在签约前曾向被告询问过系争房屋内是否有死人的事情。被告对此予以否认，故原告应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。原告虽提供了与中介公司员工的电话录音及聊天记录，但均无法直接证明签约前原告曾向被告本人询问是否死过人这一特定情形，故对于原告的主张，法院实难采信。由此，原告未能举证证明其在签约前曾询问被告相关情形，现原告以被告欺诈为由，要求撤销合同、返还房款并予以赔偿的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
案例来源：上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第1763号民事判决书，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2018年第9辑（总第127辑），人民法院出版社2018年版，第125-129页。
◇ 地方法院发布案例
——杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案
裁判要旨：判断法律法规以外的其他规则是否构成证券市场公共秩序性规则时，应从规则保护证券市场利益的社会整体性、规则制订发布的主体、程序以及公众知晓度和认同度等方面进行综合考量认定。上市公司在证券发行过程中如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持，属于证券市场的公共秩序性规则。行为人违反该公共秩序性规则，签订隐名代持证券发行人股权协议的，应认定为无效。
案件争点：原告杉浦立身因与被告龚茵股权转让纠纷一案，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，后经上海市高级人民法院指定由上海金融法院审理。上海金融法院于2018年10月31日开庭审理了本案。审理中，当事人就案涉《股份认购与托管协议》是否有效、系争股份以及相应投资收益应由谁获得等问题产生争议。
裁判结果：上海金融法院审理认为：系争《股份认购与托管协议》实质构成了系争股份隐名代持，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义持有人。系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序性规定应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一规则是否构成公共秩序性规定时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考量：
第一，就实体正义而言，《证券法》是我国证券市场的基本法，证券市场的公共秩序应是体现《证券法》的立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。一方面，股票发行上市是证券市场的基本环节，经此环节，公司的股权结构发生重大变化，股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者，证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求，因此发行人的股权结构清晰就显得十分重要。如果发行人的股权不清晰，不仅会影响公司治理的持续稳定，还会影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场的基本监管要求，容易引发权属纠纷。另一方面，上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素。要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整，是维护证券市场有效运行的基本准则，也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素，属于发行人应当披露的重要信息。综合上述可以看出，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。申言之，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。
第二，就程序正当而言，《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”，《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件做出规定，而是明确授权证监会对此加以规范。证监会作为由《证券法》规定，经国务院批准，对证券行业进行监督管理的专门机构，在制定股票发行上市规则方面具有专业性和权威性。《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立的原则内容交由证监会予以具体明确，以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会发布了征求意见稿，公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求，而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。
综上，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。本案中，×公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。
案例来源：上海市高级人民法院参考性案例78号：上海金融法院（2018）沪74民初585号民事判决书；审判人员：肖凯竺（审判长）、常贇、沈竹莺；裁判日期：2019年4月30日。
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