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未来没有金斯伯格,只有我们自己 | 随机波动

汤汤 随机波动StochasticVolatility 2020-10-08

photo credit: News Statesman


美国时间2020年9月18日,87岁的美国最高法院法官鲁斯·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)因胰腺癌扩散引发的并发症在华盛顿的家中去世,结束了她传奇的一生。她去世当天是犹太新年的前夜,也就是一年的最后一天。按照犹太教义,“世间少有的正直之标杆(zaddika)”会在一年的最后一天去世,因为人们需要她,直到最后一刻。


她的孙女Clara Spera在社交网络上表示,金斯伯格曾在去世前几天留下遗言称,自己最强烈的愿望就是她(在最高法院的席位)在新总统就任之前不被取代。而就在她去世一周后,特朗普提名了联邦第七巡回上诉法院的女法官艾米·科尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)接替其席位。作为一名虔诚的天主教徒,巴雷特在堕胎等议题上持保守态度;如果这一提名通过,最高法院中自由派和保守派之间的天平将进一步倾斜。


为了纪念金斯伯格,随机波动特别邀请美国Fordham University法学博士候选人汤汤撰文,回顾了她的法律和政治遗产。在这篇长达15000字的文章中,作者首先解释了美国三权分立的体系下最高法院的作用和地位,最高法院是如何行使审查权,对行政和立法机构进行制衡的。接下来,作者回溯了金斯伯格以律师和法官的身份,在性别平等和堕胎权两个议题上的所做出的法律上的倡导。通过对她律师生涯中经手的一些重要案件以及她在最高法院主笔的判决书的分析和细读,我们可以看到一个在法律上小心谨慎、稳扎稳打的金斯伯格,这与她在大众认知中“臭名昭著”的异见者形象形成了有趣的反差。


最后,作者又回到了作为流行文化icon和互联网meme的金斯伯格,她的意外走红和“出圈”,也反映了在社会愈发割裂、共同底线不复存在的美国和全世界,人们在一个一直坚守着某些值得珍视的价值并为之战斗到最后一刻的老人身上,寄托的些许希望。



前言


在理解金斯伯格大法官的legacy之前,我们不妨先回顾一下大法官一职在美国三权分立体系中的作用和地位。


1803年的Marbury v. Madison确立了法院对行政和立法的审查权(judicial review)。法院可以根据自己对宪法的解读权,判定不符合宪法的行政决定或者立法违宪(即不可执行或立法无效),从而实现对行政机构和立法机构的牵制。


美国宪法对民权(civil rights and civil liberties)的保护主要依靠权利法案(Bill of Rights)——包含第一到第十修正案,涉及宗教自由、言论自由、持枪权、私有财产权等等——和第十四修正案,涉及正当程序和平等保护。宪法对公权的约束则体现在直接约束政府和立法的行为和一定程度上约束受到政府和立法控制的私人行为。后者最典型的例子是接受政府补贴的学校,对于州立大学而言,政府有权利为接受补贴的学校设置一些必须满足的条件,从而实现对学校政策的间接控制,一些享受政府税务优惠的私立大学也受宪法管辖


最高法院将对于行政和立法的审查大致分为三类,即基础审查(rational basis review)、严谨审查(intermediate scrutiny)和严格审查(strict scrutiny)。各级法院都有权对行政和立法进行审查。审查中,法院先判定公民的权利和政府的利益,再在利益平衡之中得出是否违宪的结论。在这三种审查中,严格审查的规格最高,基础审查最低,而严谨审查则介于两者之间。涉嫌侵犯公民基本权利(fundamental rights)和涉嫌可疑分类/针对(suspect classification)的行政决定和立法将受到严格审查。基本权利源于宪法的文本和最高法院对宪法的解读,包括婚姻和生育、隐私权、堕胎权等;可疑分类/针对则源于最高法院对相关案例的解读,在这里主要指的是种族(race)和族裔(country origin)。如果行政决定或立法被法院纳入严格审查的范围,那么该决定或立法必须是为了一个及其迫切且重要的政府利益,且该行政决定或立法已经是政府为了实现该利益而谨慎订制的。历史上唯一通过严格审查的判决是关于二战时期日裔“集中营”的决定,其中最高法院虽然认可了法院需要警惕基于种族的政策,但是还是以国家安全等理由准许了政府对日裔的囚禁。严谨审查的规格仅次于严格审查,适用于涉嫌性别歧视的案件。基础审查则适用于其他情境下涉嫌侵权和违宪的行政决定或立法,被纳入基础审查范围的行政决定或立法只要是合理的(rational),法院便不会干涉,被纳入基础审查却未通过审查的行政决定和立法并不多见。


基于性别 

On the Basis of Sex


2015年,《周六夜现场》曾经做过一个关于金斯伯格的rap恶搞,铺垫了很多金斯伯格的个人魅力和成就,以及她在流行文化中如何受到追捧,但在结尾小小地吐槽了一下她的追随者们可能并没有真的读过她的判决书。为了纪念金斯伯格,今天就让我们走进她的判决书、她的律师生涯和她的法律主张。


《周六夜现场》恶搞金斯伯格


1996年的United States v. Virginia是金斯伯格大法官在最高法院最具代表性的判决之一。本案中的弗吉尼亚军校(Virginia Military Institution)是一所弗州公立军校,也是美国最早的公立军校之一,广纳精英,备受认可。但是军校实行严格的性别政策,只招纳男性学员。美国司法部就以这一不平等的性别政策为由起诉了弗吉尼亚州政府。在第一轮诉讼的尾声,弗州政府依照法院的指示制定了补救方案,即开设弗吉尼亚女性领导力学院(Virginia Women's Institute for Leadership),作为弗吉尼亚军校的替代品,招收有意报考军校的女性学员。但这一决定仍旧不尽人意,双方最终在第二轮诉讼中将案子打进了最高法院,由最高法院来判定军校只招男性学员的政策是否违宪。


诉讼中充斥着性别刻板印象和基于这些的刻板印象的近乎不自觉的性别歧视。弗州政府企图用“女性学员不适合、也不会想要接受军校里斯巴达式的艰苦训练”来回避问题。然而仅在诉讼前两年,就有三百余名女性申请进入弗吉尼亚军校。弗州甚至在诉讼中指出,军校只招收男性学员是为了丰富州内教育的多样性,招收女性学员会破坏学校的教学氛围、让教学水准降低;而为了维护这种独特的教学实践,弗吉尼亚军校只能招收男性学员。下级法院虽然驳回了弗州政府的诡辩,却认可了背后的逻辑,认为军校的许多特征确实会受到男女同校的影响,比如严酷的体能训练、缺乏隐私的环境和近乎霸凌的管理方式,故而允许军校维持男校状态,并同意弗州政府通过设立女校的方式来补救自己的违宪行为。


判决书中,金斯伯格首先依据已有的法律,确立了适用于该案的审查标准:对基于性别的区别对待,法院应当进行严谨审查,被告需要提“供格外令人信服(exceedingly persuasive)”的理由才可以通过法院的审查。金斯伯格用种族来类比性别,强调既然“内在差异(inherent difference)”已经不能合理化种族歧视,那么体能差异也不应再成为性别歧视的理由。金斯伯格表示,男女诚然有别,这种区别却是值得我们欣赏和赞美的,而不应该变成对任一性别的诋毁,也不应成为限制个人发展的理由。在明确了基于性别的立法不可以置女性于法律、社会和经济的劣势地位之后,金斯伯格宣判军校仅招收男性学员的政策违宪。


随后,金斯伯格驳斥了军校作为男校存在的意义。弗州政府没有提供充分的证据证明男校有利于丰富该州教育的多样性。事实上,弗州政府曾在一份报告中表示,高等院校为学生提供了形成价值观、从榜样身上学习的机会,因此,对于学生而言,能在高校中接触不同性别、种族和族裔的教职人员、工作人员和同学是至关重要的。对于老生常谈的军校训练“不适合女性”,金斯伯格援引了下级法院女性法官的异见书,其中指出,军校训练也不适合大多数男性,但是“不适合”从未被当做军校拒绝男性的理由。她精准地总结道,军校是否招收不同性别的学员,本质上关涉到政府/军校是否有权拒绝有意愿、有能力的女性享受军校独有的教育的问题,很显然,根据美国的宪法,政府/军校是没有这一权利的。


而面对“女性参与会降低军校的教学水平”这一无稽之谈,金斯伯格同样展现出了过人的论证能力和克制力。她回顾了历史上诸多职业对女性的排斥,从律师执业资格到法学院入学选择,回看已然显得荒唐。她继而援引了女性进入军校学习并参军的成功案例,证明弗州政府对女性入学的恐慌是没有根据的。金斯伯格指出,政府/军校一直强调的“培养保卫祖国的战士”的目标与女性身份并不冲突。相反,政府/军校对于女性个体优秀品质的忽视与这一目标是背道而驰的而由于后来开设的弗吉尼亚女性领导力学院在师资、校友、投入等方便远不及弗吉尼亚军校,女校并不是男校的“等价替代品”,最高法院判定弗州政府的这一方案不足以补救自己的违宪行为,需要重新制定。本案最终以军校开始招纳女性学员而告终。一年之后,美国仅剩的一所公立男校也宣布开始招收女生


判决书最后,金斯伯格援引了历史学家Richard Morris的话,Morris曾表示,宪法的历史就是宪法不断向一度被遗忘甚至被排斥的人延伸的历史,而在金斯伯格看来,弗吉尼亚军校的故事也是一个拓展人们对“我们人民”的认知的故事。接纳合适的女性学员,只会让军校成为一个“更完美的集体”


判决背后还有一段关于女性友情的轶事。判决本来应由当时最高法院的另一位大法官、比金斯伯格更资深的奥康纳(Sandra Day O'Connor)主笔。但是奥康纳拒绝担任主笔,将机会交给了金斯伯格,“这个案子属于金斯伯格”。而金斯伯格也在自己的判决中多次引用了奥康纳此前对有关性别歧视的案件的判决,在奥康纳主张的“格外令人信服的理由”的基础上确立了一套较为完整的关于性别歧视的法律审查标准


奥康纳大法官


United States v. Virginia的判决书也是对金斯伯格本人职业生涯的一次回顾。判决书中,金斯伯格引用的许多关于性别歧视的判决先例都有她自己的影子。在1971年的Reed v . Reed一案中,最高法院第一次判决宪法保护人民免受性别歧视。在这一判决的背后,时任美国公民自由联盟(ACLU)律师的金斯伯格功不可没。Reed v. Reed一案中,一对分居但尚未离婚的夫妇因争夺亡子的遗产管理人资格,请求最高法院审查。爱达荷州法律规定,在选择遗产管理人时,男性必须优先于女性。金斯伯格是原告的辩护律师,她巧妙地从第十四修正案平等保护的角度,将一场民事纠纷提升为宪法问题。在上诉书中,金斯伯格和同事将性别类比为种族,从不可改变的特征(“immutable trait”)、社会污名和二等公民(“stigma of inferiority and second class citizenship associated with them”)的角度旁征博引,说服最高法院对性别歧视案件采取更谨慎的审查。他们的努力获得了成功,最终最高法院以全票通过判定爱达荷州的法律违宪,为后续诸多有关性别歧视的审查奠定了基础。值得一提的是,在上诉书中,金斯伯格和同事加上了Pauli Murray和Dorothy Kenyon两位前辈女性民权/女权律师的名字,以感谢她们对这一领域的贡献和对自己的启发,尽管她们并没有亲自参与撰写。


作为律师的金斯伯格的诉讼策略与人们想象中的“声名狼藉的金斯伯格(Notorious RBG)”大相径庭。流行文化中,金斯伯格是一个有几分漫威色彩的英雄,以一己之力不顾一切地抵抗保守派的浪潮;而作为公益律师的金斯伯格,采取的其实是一种谨小慎微、滴水穿石的策略。她倾向于选择男性作为性别歧视受害人的案件,而在女性作为性别歧视受害人的案件中——比如Reed v. Reed——她甚至会在上述书中特别强调,被挑战的法律错在“区别对待的目的与两性生理差异无关”。一方面她意识到,1960年代和1970年代初期的立法和法院判决在处理性别不平等问题时多出于一种对女性的保护和偏爱,虽然从今天的视角来看,这种保护和偏爱也暗含了歧视和限制,但是在当时的环境下,要证明女性因此受到了伤害难度是很大的。另一方面人都难以摆脱自己的偏见,大法官也不例外,一个由九位男性组成的最高法院对男性同胞受到的歧视和伤害更容易理解和共情。在金斯伯格以公益律师的身份活跃在律政界的那段时间,最高法院的大法官均为男性,也难怪她会说出只有九位大法官都是女性时,她才会觉得够多了


这种偏保守的诉讼策略为将性别纳入严谨审查的范围打下了坚实的基础。在电影《性别为本》提到的Moritz v. Commissioner中,一位男性单身汉试图以照顾母亲为由申请减税福利,而当时的税法只为照顾亲属的女性或者离异男性提供税务减免。第十巡回上诉法院最终判决该法律违宪,并将该项税务减免政策推广至单身男性。有趣的是,在诉讼过程中,政府为了证明自己行为的合理性,调用了当时十分稀有的计算机,例举了一系列男女不平等的法律。单纯依靠人力检索显然很难找到如此齐全的法律,金斯伯格在回忆这段经历时,直呼这份《附件E》是宝库,她可以靠着这份附件一条一条地改变法律、改变社会对性别的认知


电影《性别为本》


在第十巡回上诉法院的胜利让金斯伯格越战越勇。1973年的Frontiero v. Richardson是金斯伯格第一次在最高法院出庭。这个案子的实际受害人是一位女性空军服役人员的丈夫。空军服役人员可以将自己的伴侣列为 “家属(dependents)” ,从而享受政府补助。而当空军中尉Sharron Frontiero试图将自己的丈夫列为家属时,却被要求出示她丈夫受她扶养(dependent on her)的证据,也就是说,她需要证明,她负担了50%以上的家庭经济开支;而同期的男性服役人员的妻子则被自动认定为丈夫的家属。九位大法官以8-1的比例判定空军的政策违宪。和金斯伯格一同出庭的同事后来回忆道,没有一位大法官对她的陈述提出质疑,大家都为她出众的才华着迷。但是大法官们并没有就法律审查的标准(standard of review)做出一致决定,这才有了金斯伯格后来在United States v. Virginia一案中赢得多数票、确立性别歧视的审查标准的故事。


在Frontiero v. Richardson之后,金斯伯格先后在最高法院赢得了Weinberger v. Wiesenfeld(法律规定孩子和遗孀可以继承和享受基于亡父和亡夫的收入的社保,但亡母和亡妻的社保却只能由孩子继承和享受,鳏夫无权享受,金斯伯格代理的一位鳏夫成功挑战了该法律,该法律被判违宪)、Califano v. Goldfarb(法律规定鳏夫如果想得到亡妻的社保,则必须证明,在亡妻去世时,家庭一半以上的经济收入来自于亡妻,对于遗孀则没有此类要求)和Duren v. Missouri(美国某郡允许女性无理由地规避自己的陪审团义务,导致陪审团的女性比例远低于该郡实际女性人口比例,失去了代表性,金斯伯格代理的一位被判一级谋杀和一级抢劫的男性成功挑战该规定,该规定被判违宪)。但她的律师之路也不是一帆风顺的,例如在1974年的Kahn v. Shevin一案中,一位鳏夫试图挑战仅限遗孀享受的房产税减免政策,最高法院认为减免遗孀的房产税是为了减轻未亡人的经济负担,而男性与女性在市场上面临的就业压力和经济回报是差异巨大的,最终大法官们以6-3的比例判定这里的区别对待并不违宪。


堕胎:隐私议题?性别议题?


美国的女权议题中一个绕不开的话题是“堕胎权”。金斯伯格一篇法律评论中曾强调,有关性别分类/针对和生育自主的法律深刻地影响着女性的社会、政治和经济生活,关系着女性是否能像男性一样平等享受这些生活。现实中,阻碍和禁止女性堕胎的后果集中体现在被边缘化的女性身上,比如有色人种女性、底层女性、服役女性和服刑女性,有一定经济基础和人身自由的女性则可以选择去外州甚至外国堕胎。


关于堕胎议题最常被提及的判决是1973年的Roe v. Wade,在针对这一案件的判决中,最高法院首次确认,堕胎权是女性在宪法下享有的基本权利。当时德克萨斯州的法律规定,只有被医生判定继续怀孕会危机生命的女性才可以堕胎。原告化名Jane Roe起诉德克萨斯州对于堕胎的限制违宪。最高法院认为,尽管宪法没有对于隐私权(right of privacy)的明确规定,但是从各个修正案中不难总结出,宪法有保护隐私权的精神。堕胎权是隐私权的一部分,是一项基本权利。最高法院认可保护孕妇身体健康和胎儿生命对各州是有利的,所以各州政府可以在宪法允许的范围内对作为基本权利的堕胎权进行一定限制。而依照当时的医学知识,怀孕的过程可以被划分成三个部分,在头三个月(first trimester),政府不可以限制堕胎,随着怀胎时间的延长,州政府可以逐步增加对堕胎的限制。


Jane Roe(左)和她的代理律师Gloria Allred


金斯伯格在法律评论中重申了奥康纳对这一划分的评析,奥康纳一针见血地指出,随着科学的进步,胎儿“有意识”的时间只会不断提前,那么州政府对堕胎的限制也可以不断向受精那一刻推近——最高院相当于立了一个不存在的框架来保护宪法下的基本权利。


堕胎在当时完全算不上一个有争议的话题,九位大法官中七位支持判定堕胎权为基本权利,只有两位写了异见书。判决书中也提到,纵观各州,有关堕胎的法律正在逐渐自由化;而在美国立国、起草宪法的时候,女性更是享有广泛的堕胎自由。最高法院相对“超前”地承认了生育对女性生理和心理造成的负担,指责州政府对堕胎的限制是一种对女性的伤害。但是在Roe v. Wade一案之后,里根领导的共和党联合福音派将堕胎塑造为一个“保护(胎儿)生命”的道德议题,与女权运动主张的“堕胎是女性的权力”正面对垒,这使得堕胎成为最具争议的政党问题之一,时至今日依旧深刻地影响着美国的政治


金斯伯格认为Roe v. Wade是一个矫枉过正的判决,它不仅将堕胎权判定为一项基本权利,还缺乏温情地提及了胎儿死亡等诸多细节,激怒了美国的普通民众,民众积极投身于“保护(胎儿)生命”的运动,促使国会和各州纷纷立法限制堕胎,Roe v. Wade的有效判决也所剩无几


金斯伯格主张从性别平等的角度展开有关堕胎的讨论。在她看来,虽然这一视角依然可能激起强烈的反对声浪,但是至少可以让人们在冰冷的利益权衡之外,意识到女性的自主性,女性可以与男性一样,成为社会中独立、自立和平等的公民。金斯伯格巧妙地指出,从性别平等的角度展开讨论,还可以给女性带来更大的保护范围。由于宪法的保护是一种消极保护,只要政府“不作恶”就可以。在堕胎的语境下,政府可以选择规定医保不报销堕胎费用,同时报销生产费用,以此来鼓励生产、抑制堕胎。从隐私的角度,法院无法要求政府对堕胎和生产平等对待,但是从性别平等的角度,法院有可能基于男性专属医疗服务享受医保报销的理由,要求政府报销女性专属的医疗服务,其中自然包括堕胎和生产


金斯伯格对法律和现实的理解是非常深刻的,她也曾无限接近亲自将性别平等带入堕胎议题的机会——如果稍稍对历史加以改动,大家耳熟能详的Roe v. Wade可能会更名为Struck v. Secretary of Defense。Susan Struck在美国空军服役期间意外怀孕,军队命令她要么堕胎要么离职。Struck狠心堕胎之后却后悔了,决定起诉空军寻求补偿。金斯伯格作为她的律师,从两性受到宪法平等保护的角度提起诉讼。Struck的故事显然比Roe的更具温情、更容易让人们达成共识。从保守派的角度看,这是一个母亲失去了孩子的故事,现役军人的身份也很容易引起同情和支持;从激进派的角度看,这个故事里有军队对女性的歧视,有男权的傲慢,也有女性的自主选择。Struck对空军的诉讼一路打到了高院,只可惜在开庭之前,空军修改了“不堕胎就离职”的规定,既无纠纷,最高法院也就没有再开庭审理这个案子,不可谓不遗憾。


当然,将民权的希望全权寄托于一个法庭也是荒谬的。法院是否可以倡导社会(judicial advocacy)一直是一个备受争议的话题,包括已故大法官斯卡利亚(Antonin Scalia)在内的反对者认为,由于法官并非民选,因此法院倡导社会在本质上是不民主的。法院解读宪法、司法审查的权力一定程度上也是法院自赋的。另一个更现实的问题是,法律是相对固定的,但现实是多变的,法院即使有好心倡导,也有可能出现人算不如天算的局面。1997年,斯卡利亚主笔了Printz v. United States一案的判决书,在回答各州当地执法人员是否要配合联邦落实反手枪暴力法案(The Brady Handgun Violence Prevention Act)时,判决书得出了“不需要”这个答案,这多少带有些保守派支持持枪权的色彩;而2016年特朗普上任之后,这个判决反而成为了“激进派”州拒绝配合联邦政府驱逐无身份移民,宣告该州成为庇护城市(sanctuary cities)的法律依据。斯卡利亚本人曾在异见书中痛批奥巴马政府的童年入境者暂缓遣返手续项目(Deferred Action for Childhood Arrivals,即DACA),这也为Printz v. United States的后续发展平添了几分戏剧性。


即使法院可以倡导社会,金斯伯格能否用Struck一案改写历史也是一个未知数。Struck的故事过于温情,可能导致堕胎被全面限制,也可能在最高法院被驳回(虽然按照金斯伯格本人的履历,这个概率还是比较小的)。它同样可能激起民愤,可能从堕胎的角度,也可能从女权的角度。比起遐想一个“如果”,或者期待一个年近九十的老人的拯救,我们更应该接受“自己也必须努力了”这个事实。


尾声:作为异见者的金斯伯格


根据一个记录流行文化梗的网站know your meme,金斯伯格是2013年通过她为Shelby County v. Holder一案撰写的异见书走进流行文化的。1965年通过的投票权法(The Voting Rights Act of 1965)规定,1964年投票测试中投票率低于50%的地区在修改该地区的选举规则之前,必须经过司法部长或者由三位华盛顿特区的法官组成的小组的同意。Shelby County是阿拉巴马州的一个郡,属于该投票法管辖的地区,为了反抗这一规定,Shelby County向最高法院要求判定该规定违宪。最高法院的判决表示,允许联邦政府审查地方的选举规则变动,但1964年的投票测试结果已经过时,如果联邦政府想要继续推行相关规定,需要提供新的判定标准及其依据。这个判决在当时引起了很大的争议和不满,随着美国的两党之争愈演愈烈,联邦政府大概很难在投票权相关问题上达成任何一致,法院的决定理论上给了投票权法的规定一线生机,实际上却相当于判了它死刑。投票权在一定程度上也是一个关于“美国是否还存在种族歧视”的问题,因此这一案件更是被直接推上了舆论的风口浪尖。


在异见书中,金斯伯格犀利地类比道:现在废弃一个曾经奏效并且仍在奏效的防止歧视的规定,无异于在雨中扔掉雨伞,只因为拿雨伞的人没有被淋湿。这段话简单明了又直击要害,很快成为了人们讨论和传播的焦点。金斯伯格本人也成为了声名狼藉的金斯伯格、异见者、大众心中抗衡日益失控的保守派政权的最后一道防线。在2017年接受Charlie Rose采访时,金斯伯格本人也回应了声名狼藉的金斯伯格(Notorious RBG)这个绰号,表示自己和饶舌歌手声名狼藉先生(Notorious B.I.G)有一个非常重要的相似之处,那就是他们都在纽约布鲁克林长大,算是对这个名号的一个回应和认可。


RBG的互联网meme


金斯伯格在女权议题上也发表过精彩的异见。在2007年的Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co.中,Lily Ledbetter发现自己与男性同事起薪一样,但是随着时间推移,自己总是得到基于性别歧视的差评,领到的薪水与男性同事越差越多。被告Goodyear指出,当时的民权法第七条(Civil Rights Act of 1964)规定,有关雇主不平等对待的诉讼需要在事发后的180天之内进行,最高法院认同了这一辩护,判定Ledbetter因诉讼时效过期败诉。金斯伯格罕见地在最高法院宣读了自己的异见书,指出报酬差异是当下难以察觉的,最高法院对诉讼时效的解读是违反立法者初衷的,并直接呼吁立法者修法,推翻法院的判决。两年后,奥巴马总统签署了《莉莉·莱德贝特公平薪酬法》(Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009),取消了职场性别歧视的诉讼时效


金斯伯格虽然是流行文化中“声名狼藉”的异见者,在最高法院发表异见书的次数却远低于她的同事们。据统计,金斯伯格的异见书数量在同期的大法官中间只能排第四,比排名第一的史蒂文斯大法官(John Paul Stevens)少了近一半。在法学院上学的同学可能也会直观地感觉到,“斯卡利亚大法官有异见(Scalia J. Dissenting)”的出现频率远多于“金斯伯格有异见”。事实上,在金斯伯格的任期内,她一共参与了213份多数派判决书,是同期中最多的。


被“温和派”总统克林顿提名的金斯伯格本质并不“激进”,最高法院的工作也不仅限于裁决与宪法/民权相关的案件。然而随着美国的民主体制暴露出越来越多的问题,自由派/民主党在选举中节节败退,有关民权的最高法院判决更容易被媒体大范围地报道,作为人们对三权分立制度的一种精神寄托,最高法院和金斯伯格本人都被推向了神坛。金斯伯格本人虽然义无反顾地担起了大众赋予她的重任,并不辱使命地战斗到了最后一刻,但是面对并不乐观的未来,每一个相信民权、平权的人都必须站出来,带着她的精神参与政治、改变政治。金斯伯格去世后,华尔街的“无畏的小女孩”戴上了她标志性的蕾丝领子,双手叉腰,昂首提胸,对抗象征强权与不公的纽约证券交易所。金斯伯格已经完成了她的使命,接下来的要交给我们每一个人,我们不应该辜负她一生的努力。民主是脆弱的,权利得来不易,失去却只需顷刻。


戴上蕾丝领子的“无畏的小女孩”


reference


① 英文名词均为作者翻译,不准确的还请专业人士评论纠正。

② 在Marbury v. Madison中,最高法院需要决定前任总统临近自己任期结束时任命的大法官是否有效。最高法院从一开始就不是独立于政治的。

③ 持枪是不是一种自由仍旧是备受争议的,反对者认为宪法原文强调了“纪律良好的民兵(A well regulated Militia)”;支持者认为原文从“人民的…权利(the right of the people)”一分为二,前半部分是前言(prefatory Clause),后半部分才是具有法律效力的文本(operative Clause),这也是最高法院2008年的判决DC v. Heller采纳的解读。

④ 还有废除奴隶制的第十三修正案等,但是与金斯伯格的人生履历关联较少,在此便不展开了。

⑤ Students for Fair Admissions, Inc. v. President & Fellows of Harvard Coll. (Harvard Corp.), 397 F. Supp. 3d 126 (D. Mass. 2019)。宪法管辖范围是一个比较复杂的问题,这里只能简单讲解一二,表达不是最严谨的,欢迎专业人士评论补充。

⑥ 比如特朗普的“穆斯林禁令(Muslim Ban)最早就是在联邦的地方法院和联邦第九巡回上诉被判定违宪,可惜最高法院最终判定不存在违宪。

⑦ Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644, 135 S. Ct. 2584 (2015); Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 62 S. Ct. 1110 (1942)

⑧ Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 85 S. Ct. 1678 (1965)

⑨ Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S. Ct. 705 (1973)

⑩ Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 65 S. Ct. 193 (1944)

⑪ https://www.youtube.com/watch?v=e6e_rGWbFqs

⑫ 原文:“Inherent differences” between men and women, we have come to appreciate, remain cause for celebration, but not for denigration of the members of either sex or for artificial constraints on an individual's opportunity.

⑬ 原文:Surely that goal is great enough to accommodate women, who today count as citizens in our American democracy equal in stature to men. Just as surely, the Commonwealth's great goal is not substantially advanced by women's categorical exclusion, in total disregard of their individual merit, from the Commonwealth's premier "citizen-soldier" corps.

⑭ https://www.nytimes.com/1996/06/29/us/citadel-bowing-to-court-says-it-will-admit-women.html?auth=linked-google

⑮ 原文:A prime part of the history of our Constitution, historian Richard Morris recounted, is the story of the extension of constitutional rights and protections to people once ignored or excluded. VMI's story continued as our comprehension of "We the People" expanded. There is no reason to believe that the admission of women capable of all the activities required of VMI cadets would destroy the Institute rather than enhance its capacity to serve the "more perfect Union.”

⑯ Ruth Bader Ginsburg And Sandra Day O'Connor, 'Sisters In Law', https://www.npr.org/2015/09/01/436368073/ruth-bader-ginsburg-and-sandra-day-oconnor-sisters-in-law

⑰ Miss. Univ. for Women v. Hogan, 458 U.S. 718, 102 S. Ct. 3331 (1982)

⑱ 虽然遗憾的是,这套框架后续并没有被广泛地实践。

⑲ 原文:Legislative discrimination grounded on sex, for purposes unrelated to any biological difference between the sexes, ranks with legislative discrimination based on race, another congenital, unalterable trait of birth, and merits no greater judicial deference.

⑳ https://www.pbs.org/newshour/show/justice-ginsburg-enough-women-supreme-court

㉑ https://www.supremecourt.gov/publicinfo/speeches/viewspeech/sp_02-10-06

㉒ https://www.aclu.org/other/tribute-legacy-ruth-bader-ginsburg-and-wrp-staff

㉓ Ruth B. Ginsburg, Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade, 63 N.C. L. Rev. 375 (1985). Available at: http://scholarship.law.unc.edu/nclr/vol63/iss2/4 本文后续有关堕胎的论述也基本来自本篇法律评论。

㉔ 说Jane Roe起诉或许是一个不够准确的表达,Roe v. Wade的诉讼更多的是律师在推动,Roe本人,Norma McCorvey,并没有积极寻求堕胎,而是选择了生下孩子并交给领养机构。多年以后,McCorvey甚至加入了反堕胎的阵营,并将Roe v. Wade称作自己“一生最大的错误”。

㉕ https://www.nytimes.com/2018/07/24/podcasts/the-daily/roe-wade-abortion.html

㉖ 比如在Planned Parenthood v. Casey中,最高法院将法律标准重申为当堕胎限制对想要堕胎的孕妇造成了“不必要的负担(undue burden)”时,堕胎限制才算违宪;判决书还重新定义堕胎权为“自由权益”,不再认可堕胎是一项受宪法保护的“基本权利”,对相关政策和立法的审查变得相对宽松。

㉗ 现实中,也确实存在只报销男性专属医疗服务的政策,是否违宪还需要具体问题具体分析。比如Geduldig v. Aiello中,虽然最高法院判定医保不报销怀孕相关的疾病并不是一种性别歧视,因为不是每一个女人都会怀孕;但是Brennan大法官在自己的异见书中指出了多数派法官的谬论,直言男性在男性专属的医疗服务项目(比如前列腺切除、割包皮)上可以获得全额报销,同理不适用于女性就是一种性别歧视。

㉘ Arizona v. United States, 567 U.S. 387 (2012)

㉙ https://knowyourmeme.com/memes/notorious-rbg

㉚ 这以规定背后有种族歧视和打击投票(voter suppression)的顾虑,这里暂不再展开了。

㉛ 原文:Throwing out preclearance when it has worked and is continuing to work to stop discriminatory changes is like throwing away your umbrella in a rainstorm because you are not getting wet.

㉜ https://www.youtube.com/watch?v=tQKebo5gewI

㉝ 法院认可Ledbetter主张的差评是基于性别的、陪审团也认可,本案在最高法院的争议是完全关于法律程序的。

㉞ 更准确地讲,法案重新定意思了什么是违法行为,将发放不平等的薪水算作一次违法行为,那么即使诉讼时效还是180/300天,员工离职后仍旧可以以上一次发薪水为基础起诉,案件可以回溯很早以前的歧视行为、并将其纳入证据考量。

㉟ https://www.scotusblog.com/2020/09/empirical-scotus-justice-ginsburg-leaves-a-lasting-legacy-on-the-court/




撰文 | 汤汤
编辑 | 随机波动

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