分享|二巡法官会议纪要：混合担保中保证人免责的认定

来源|《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.

（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

案情摘要

甲商业银行与乙公司签订《借款合同》，甲向乙发放贷款2000万元。甲与乙签订《质押担保合同》，乙以其对丁公司享有的应收账款债权为甲提供质押担保，并办理了应收账款质押登记。为保障债权的实现，甲与丙公司签订《保证合同》，约定丙对乙公司的上述2000万元借款承担连带保证责任。《保证合同》约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任”。之后，甲起诉乙偿还欠款，放弃了乙提供的对丁的应收账款质押担保，而请求丙承担连带保证责任。丙抗辩认为甲应先向丁主张质押债权，甲放弃对丁的质权，其亦应免责。

法律问题

混合担保中，当事人约定“债权人有权决定担保的实现顺序”，当债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人应否在放弃质押担保范围内免责？

不同观点

甲说：否定说《保证合同》中约定债权人有权决定担保权利的行使顺序，在既存在债务人自己提供的质押担保，又存在第三人提供的保证时，则债权人“有权决定担保权利的行使顺序”的约定符合《物权法》第176条规定的约定实现担保顺序的情形；且《保证合同》并未约定债务人提供物保是保证人提供保证的条件，债权人放弃债务人本人提供的应收账款质押担保，对保证人应承担的保证责任范围并未产生影响，故保证人应承担连带保证责任。
乙说：肯定说《保证合同》仅约定债权人有权决定担保权的行使顺序，但并未明确约定债务人本人提供的质押担保与第三人保证担保并存时的行使先后顺序，也无法推导出债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人仍然承诺提供连带责任保证的意思，应认定为合同对实现债权的顺序约定不明，债权人应先就债务人自己提供的质押担保实现债权。在债权人放弃债务人本人提供的应收账款质押担保后，保证人亦未作出继续提供连带责任保证担保的意思表示情况下，应根据《物权法》第218条的规定，认定保证人在债权人放弃质权的范围内免除担保责任。

法官会议意见

采乙说

在混合担保的司法审判实务中，虽然当事人约定“债权人有权决定担保权的行使顺序”，但合同中并未明确约定债务人本人提供质押担保与第三人提供保证时的担保实现顺序，更未明确在债务人提供质押担保时，保证人的保证责任先于质押担保优先实现，因此，“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。在当事人对担保实现顺序未作明确约定的情况下，根据《物权法》第176条确定的“债务人提供物的担保强制优先” 规则，债权人应当先以应收账款质押担保优先受偿，尔后才能就未获得清偿部分向保证人主张保证责任。在债权人放弃了债务人提供的应收账款质押担保，且保证人未作出继续提供担保的意思表示情况下，则应适用《物权法》第218条的规定，保证人在债权人放弃质权担保优先受偿权范围内免除保证责任。

意见阐述

一、混合担保中物保与人保的关系

在担保实践中，债权人为充分保障其债权的实现而经常设定混合担保。混合担保是指同一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保类型，同时包含了物的担保与人的担保两种不同性质的担保类型。在混合担保中，物的担保系以担保物之价值为限承担担保责任；人的担保则着眼于保证人的一般财产，除当事人作出特别约定的情况外，保证一般没有担保限额。混合担保在法律关系上跨越了物权法(担保物权)与债法(保证)两大领域，故而其法律关系相较一般共同保证而言更为复杂，混合担保在对外及内部关系的处理上存在一定的特殊性。在混合担保的外部关系上，即债权人与担保人之间的关系这一问题上，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”就该条规定的文义及层次而言，该条分别针对三种情形，对混合担保中债权人与担保人之间的关系问题作出了规定。(一)“意思自治优先”模式在当事人对混合担保中物的担保与人的担保关系作出明确约定的情况下，应当尊重当事人的意思自治，按照约定实现担保权。担保的产生系基于当事人意思的合同行为或单方行为，担保制度本身是建立在意思自治与合同自由的基础之上，因此在本质上关于担保法律关系的规范属于任意性规范。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则应当充分尊重当事人的意思自治，除非违反法律的强制性规定，否则债权人应当受该约定顺序之约束。根据《物权法》第176条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定可知，在当事人对债权人行使担保权作出约定的情况下，债权人行使担保权则应受该约定的约束。鉴于担保对于债权人、债务人及提供担保的第三人的利益关系重大，因此如何解释《物权法》第176条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，意义重大。对此，涉及以下两方面问题的解释适用：1.如何理解“约定”的内容。我们认为，从语义解释和体系解释的角度分析，该条所规定的“约定”应首先指当事人对物的担保与人的担保的实现顺序的约定。主要理由在于，该条在本句规定之后规定，在当事人未作约定时，在债务人自身提供了担保物权时，债权人应先就债务人提供的物保实现债权，尔后再向其他保证人及物上担保人行使担保权；而在第三人提供物保及保证时，债权人享有决定如何行使担保权的选择权。据此可知，本条对于当事人“未约定”或“约定”不明的处理后果主要解决的是担保实现的顺序问题。由此反推，则本条前句中的“约定”则应当是指当事人关于物的担保与人的担保的实现顺序的约定。此外，因混合担保系同一债权上设置多个不同性质的担保， 因此，就各项担保之间的关系，特别是各项担保之间应承担的担保份额及担保范围，亦属于当事人依其意志而作出约定的内容。在当事人对各项担保应承担的份额和责任范围作出约定的情况下，该约定对债权人及各担保人而言具有约束力，亦可限制债权人实现债权时选择权的行使，此时债权人仅享有向各担保人主张约定份额范围内的担保责任的权利。因此，《物权法》第176条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于物的担保与人的担保之间责任顺序的约定，也涵盖二者责任范围的约定。而就混合担保中保证人免责的问题而言，关于物的担保与人的担保之间责任顺序的约定，具有更加重要的意义。2.如何认定“约定”的明确程度。如前所述，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”主要是指针对物的担保与人的担保的实现顺序及责任范围而作出的约定。该约定的内容直接影响担保责任承担的先后顺序及责任范围，对当事人的利益影响重大。根据《物权法》第176条的规定，在当事人没有约定或约定不明时，采用“债务人物的担保强制优先+ 物上保证人与保证人平等主义”模式。这是法律在充分考量各方利益后作出的规则安排：在债务人自己提供了担保物权的情况下，债权人首先应就债务人提供的担保物权实现债权，尔后就未获清偿部分再向保证人或其他物上担保人请求行使担保权。据此，在债务人提供担保物权的情况下，保证人享有对债权人首先就债务人提供的物保实现债权的顺序利益。该顺序利益不仅包含了担保权实现顺序上的利益，同时还包含了保证人可能承担的保证责任范围的利益。而法律允许当事人通过约定的方式对法律推定适用的原则模式作出变更，当事人之间对混合担保中所涉不同担保类型的实现顺序作出的约定，对各不同的担保人的权利会产生较大的影响，特别是在债务人自己提供了物的担保的情况下，允许当事人约定保证人放弃法律赋予其的顺位利益，而使得债权人可直接向保证人主张权利，这无疑会对保证人所承担的保证责任范围以及其承担保证责任后向债务人行使追偿权产生实质性的影响。因此，当事人对人的担保与物的担保的实现顺序作出的变更约定，应明确具体，即变更的意思表示必须清楚明确，对变更约定所可能产生的法律效果亦应当有清楚的表达及可识别性。就此而言，在债务人提供物的担保的情况下，只有在保证人明确放弃了其本可享有的债权人应先就债务人自己提供的担保物权实现债权的顺序利益抗辩，明确接受其保证责任的实现优先于债务人提供物的担保实现顺序的情况下，方能认定保证人已与债权人达成了明确变更担保实现顺序的约定。按照这种要求判断，前述案例中“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。(二)“债务人物的担保强制优先”模式在当事人对人的担保与物的担保实现顺序没有约定或约定不明确时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。该规定说明，在没有约定或约定不明确的情况下，债务人提供的物的担保优先，从而限制了债权人在人的担保与物的担保实现顺序上的选择权。法律之所以在债务人提供的担保物权与其他担保人应承担的保证责任之实现顺序上作出如此规定，主要是基于以下几方面的考虑：其一，主债务人是最终的债务承担者，担保人则系担保主债务人债务的履行，因此在债务人提供了担保物权的情况下，债权人先就债务人提供的担保物权实现债权，符合民法之公平原则及通常的道德情感。债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三人的担保权， 为通行观念所不接受，也有违民法之公平原则。其二，债权人如果选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人承担责任后将发生对主债务人的追偿，这将增加交易环节和加大经济成本支出。因此，“债务人物的担保强制优先”模式限制债权人的选择权，符合公平原则及商事关系追求效益和便捷的现实需求。(三)“物上保证人与保证人平等主义”模式第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权， 也可以要求保证人承担保证责任。在债权既有第三人保证又有第三人提供的物保时，法律赋予债权人以选择权，债权人可以选择行使保证债权或担保物权。理由在于：在没有约定或约定不明确时，对于第三人提供的物保与人保而言，第三人与保证人均处于担保人的平等地位，均不是最终债务人。因此，债权人无论选择先实现第三人提供物的担保还是第三人提供的人保，物保人或保证人均存在向债务人追偿的问题。为保障债权人的债权得以实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许债权人在此情况下享有选择权，以充分保护债权人的利益。

二、质权人放弃债务人提供的质押担保时，其他保证人的责任承担问题

(一)质权人放弃债务人提供的质押担保对其他担保人利益的影响

作为债权人的质权人放弃质权，是质权人对其享有的私人利益的处分，在不违反法律、法规的强制性规定以及不损害第三人利益的情况下，处分行为的效力应当予以肯定。但是，质权人放弃质权的行为不能影响到其他保证人在混合担保中的顺序利益。即对于债务人自己提供的物保和第三人提供的保证并存且“债务人提供的物的担保强制优先”时，保证人对债务人提供的质押担保具有顺序利益的抗辩。在债权人向保证人主张权利时，保证人享有要求债权人首先就债务人提供的质押担保实现担保权的抗辩权。而当债权人放弃债务人提供的质押担保时，无疑会增加保证人承担的担保责任范围。因此，债权人放弃顺位在先的债务人提供的质押担保，保证人的顺序利益即受侵犯，由此应赋予保证人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除保证责任的权利。对此，《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”本条规定的其他担保人当然包括第三人提供的连带责任保证。

(二)其他担保人免除担保责任的例外

《物权法》第218条在赋予保证人等其他担保人免责权利的同时，也规定了例外，即其他担保人承诺仍然提供担保的除外。在法律已经明确认可其他担保人可以在质权人丧失优先受偿权益范围内免除保证责任的情况下，其他担保人仍然承诺提供担保，实质上系处分其权利的行为，并无不可。

债权人放弃债务人提供的质权，其他担保人如继续承担担保责任，则承担的责任要明显大于债权人未放弃质权时其应承担的责任，因此，其他担保人继续承担担保责任应当以明示的方式作出。即其他担保人愿意继续提供担保的意思表示应当明确具体，对于其继续提供担保的法律效果应当作出清晰的表达。

三、质权人放弃质权的方式

对于质权人放弃质权的方式，《物权法》第218条并未作出明确的规定。质权人以“明示”方式放弃担保物权的行为，自然产生担保物权消灭的法律效果。质权人以“默示”方式，如怠于行使担保物权而致使担保物的价值减少或者毁损、灭失时，也应认定为“放弃质权”。对此，《担保法解释》第38条第3款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定所确立的原则，在适用《物权法》第218条时则可以参考适用。

法律法规链接

1.《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日)

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月13日)

第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

类案检索报告

一、检索工具：法信平台——类案检索

二、关键词：混合担保；担保顺序。筛选条件：审理法院——最高人民法院

三、检索结果：检索关键词“混合担保”，共检索出2件民事案件，均为判决结案；二审程序的1件，再审程序的1件。检索关键词“担保顺序”，共检索出12件民事案件，二审判决的9件，再审判决的2件，再审裁定的1件

四、类案文书（点开图片可放大查看）

延伸阅读

明确约定担保实现顺序

情况下保证人的免责问题

如果当事人在保证合同中明确约定“在既有债务人提供的物保，又有第三人提供的保证时，债权人有权选择要求第三人先行承担保证责任，保证人放弃先就债务人提供的物保优先实现的抗辩”，则在债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人能否主张适用《物权法》第218条规定，在债权人放弃质押担保范围内免除保证责任？这涉及《物权法》第218条规定同第176条规定的衔接问题。即《物权法》第218条规定是否以其他担保人对债务人提供的物保享有顺序利益的抗辩为前提。对此，在保证人承诺放弃混合担保的顺序利益情况下，存在两种不同的处理意见。

一种意见认为，即使明确约定了第三人放弃对债务人提供的物保优先受偿的顺序利益抗辩，也应该适用《物权法》第218条的规定。即只要债权人放弃债务人提供的质押担保，则第三人就在债权人放弃质押担保的范围内免除担保责任。主要理由在于，一方面，从文义上看，《物权法》第218条规定的其他担保人的免责条件仅仅为债权人放弃债务人提供的物的担保，而未规定其他条件。即使第三人放弃了债务人提供的物保实现的顺序利益抗辩，也不影响本条规定的适用。另一方面，如果在约定了第三人放弃混合担保的顺序利益情况下，在债权人放弃质押担保后，第三人仍然需要承担担保责任，则《物权法》第218条规定即无适用的空间，该条规定即成为具文，不符合该条规定的规范价值。

另一种意见认为，当第三人提供保证和债务人提供的物保共存，而当事人又明确约定债权人应先向第三人主张保证责任，其后才能就债务人提供的物保主张优先受偿时，在债务人不履行债务的情况下，债权人完全可以首先要求第三人承担保证责任，而不能先就债务人提供的物保优先受偿。因此，即使债权人放弃债务人提供的质押担保，在逻辑上也不会加重提供担保的第三人的责任负担。在此情况下，并无适用《物权法》第218条的必要，提供担保的第三人仍然需要承担担保责任，而不能主张在债权人放弃债务人提供的质押担保范围内免除担保责任。

在当前的规范体系及解释逻辑中，如果当事人明确约定了“即使存在债务人提供的物的担保，提供担保的第三人仍然放弃优先由债务人提供物保进行清偿”，即第三人放弃债务人提供担保顺序利益抗辩，则在债权人放弃债务人提供的物保时，并不会加重第三人承担责任的负担，而仅是债权人放弃了可以就债务人提供的物保主张补充责任的机会，原债权人对后顺位利益的处分，与保证人无涉。且在我国现行法律体系中并无第三人承担担保责任即代位取得债务人提供的物的担保制度，故此，对于《物权法》第218条的适用则应以第三人对债务人提供物保享有顺序利益抗辩为前提，采纳第二种处理意见似更符合法律逻辑。

当然，在比较法上，为平衡债权人对担保实现顺序的意思自治和对提供担保的第三人利益的保护问题，有保证人承担保证责任之后直接对于债务人的物保取得法定代位的做法。根据该做法，即使在债务人提供的物保与第三人提供的担保并存且债权人可优先就第三人请求承担保证责任的情况下，第三人在承担了担保责任后向债务人追偿时，可直接取得对债务人提供担保物的代位，从而使得第三人的利益得到保护；进一步，如果由于债权人放弃了债务人提供的物保，则造成第三人无法取得代位，进而其追偿权无法实现，故而要求第三人在“债权人放弃担保”的范围内免责，则符合公平原则及该种规范的内在逻辑。但是，我国《物权法》在尊重当事人对担保顺序意思自治的情况下，缺少第三人在承担担保责任之后对债务人提供物保取得法定代位的规范“桥梁”。由此，如果当事人明确约定了担保顺序，特别是提供担保的第三人放弃先就债务人提供物保优先受偿的顺序利益抗辩，则并不会加重第三人的责任负担。就此而言，第三人在债权人放弃质押担保范围免除责任的规定即缺乏正当性依据，《物权法》第218条的适用空间则必然要受到压缩。

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