《民事执行实务100点》第二部分：执行强制措施（二）| 庭令专栏 · 第5期

专栏寄语

《民事执行实务100点》，是李海峰律师团队根据民事执行的实务经验，整理了39部法律、司法解释，并对相关案例进行总结研究，进而梳理出的民事执行实务100个要点。

李律师团队起意创作是因为在办案过程中深感执行疑难问题对法官、律师以及当事人的困扰。团队成员有丰富的法院审判和执行实务经验，因此对解决民事执行疑难问题有更深刻的体会并能提出更有效的方法。 

复杂的问题总是有简单的答案，但是找出答案的过程是一个艰苦的过程。不敢奢望《民事执行实务100点》能够为您提供多大的帮助，只是试图用手中的笔，记载着他们为缓解“执行难”所经历的探索历程，再则，探索本身也能起到抛砖引玉的作用。倘能如此，则无比欣慰。

最后，让我们期待，在您的关注和厚爱下，《民事执行实务100点》能够成为您的益友。

申

请

执

行

准

备

17	债权受偿顺位及参与分配
18	查封的效力
19	变卖程序
20	委托执行

17.债权受偿顺位及参与分配

—— 民事执行实务100点＞第二部分 执行强制措施＞第5点

关键词

查封先后顺序受偿、债权比例受偿、公民或其他组织、法人破产

实务要点

A、多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，按照法院查封先后顺序受偿；一份生效文书，按照债权比例受偿；（优先权除外）

B、被执行人为公民或其他组织，财产不能清偿所有债权的，取得执行依据的债权人可以向法院申请参与分配，债权人为普通债权的，原则上按照比例受偿；

C、对于财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参与分配，主张优先受偿权；

D、作为被执行人的企业法人，不存在参与分配的情形，财产不足的应当申请破产。破产申请未受理的，对于普通债权，按照查封冻结财产的先后顺序清偿。

推荐理由

查封的顺序对于债权的受偿有重要意义，同时在财产的处置权上也极为有力。

参与分配只发生在被执行人为公民和其他组织，企业法人一般不存在参与分配情况。

法律适用

《民事诉讼法》解释第508-512条

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《民事诉讼法》解释

【第508条】被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

【第509条】申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。

参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。

【第510条】参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

【第511条】多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

【第512条】债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。

诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

以案析法

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【章关根诉陈法根、沈炳炎等执行分配方案异议之诉案 】

一、基本信息

章关根、陈法根均为生效法律文书确定的沈炳炎的债权人，并均已就各自债权向法院申请强制执行。

2013年5月22日，江都法院作出关于沈炳炎房屋拍卖的案件分配表，并向章关根、陈法根及其他债权人送达沈炳炎房屋拍卖款分配方案告知函，其中主要载明，”本院已对被执行人沈炳炎的房屋进行了评估拍卖。因被执行人沈炳炎的财产不足以清偿其全部债务，现对被执行人沈炳炎拍卖后的房屋价款按比例进行分配“。

而章关根认为，沈炳炎在钱江混凝土公司的60%股权已被陈法根申请查封，沈炳炎并不是无其他财产可供执行或财产不足以清偿全部债务，故陈法根不符合申请参加对沈炳炎6幢商铺拍卖款分配的条件。因此章关根因执行分配方案异议向法院起诉陈法根。

二、法院裁定

法院认为，陈法根确已查封沈炳炎所持钱江混凝土公司60%股份，而钱江混凝土公司2012年年检报告载明所有者权益为919.44万元，但事实上钱江混凝土公司于2012年因城市改造被搬迁，所获补偿费430余万元已用于偿还债务，目前该公司处于停产状态，并无证据证明沈炳炎所持60%股份的现值足以清偿全部债务。因现有证据证实沈炳炎除6幢商铺以外的其他财产难以偿债，为公平保护债权人利益，应当准许陈法根对沈炳炎的6幢商铺拍卖所得款项参与分配。

至于章关根认为沈炳炎另有别墅可供执行，但仅提供了一份农村地籍调查与使用权审批表复印件，真实性无法确认，且即便真实，所涉房屋土地性质系农村宅基地，不能直接拍卖变现。

据此，法院认为，章关根不能证明沈炳炎除案涉商铺外还有其他财产可供执行以清偿其全部债务，对章关根就分配方案提出的异议主张，法院不予支持。

三、总结

参与分配是为实现对债务人的多个债权人的平等保护而设立的执行程序。被执行人为公民或者其他组织，当其财产不足以清偿各债权人的全部债权时，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据可以申请加入已开始的执行程序参与分配。其他债权人申请参与分配的前提是其已取得执行依据且被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。申请执行人以被执行人尚有其他财产、其他债权人无权参与分配为由，对参与分配方案提出异议的，如其不能证明被执行人还有其他财产可供执行或者其他财产足以清偿全部债务，对其异议，人民法院不予支持。

 SUNHOLD 

18.查封的效力

—— 民事执行实务100点＞第二部分 强制执行措施＞第6点

关键词

公示、效力及于、查封效力

实务要点

A、法院的查封没有公示的，其效力不得对抗善意第三人；

B、查封的效力及于从物、天然孳息、财产替代物、赔偿款；

C、查封建筑物的效力及于该建筑物使用范围的土地使用权、查封土地使用权的效力及于地上建筑物；

D、在查封财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍孳息的行为，不得对抗申请人；

E、第三人对查封财产实施的有碍执行的行为，法院可以依据申请或职权解除占有或排除妨碍。

推荐理由

查封、冻结、扣押是民事执行中最常见的执行措施，了解查封的效力有利于保护权益。

法律适用

最高人民法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第20-24条

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最高人民法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

【第20条】查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。

【第21条】查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。

地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。

【第22条】查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。

【第23条】查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未完成登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经完成登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。

查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。

【第24条】被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

以案析法

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【李剑滕、何恒久等合同纠纷执行复议执行裁定书 】（2021）湘10执复130号

【复议申请人(异议人、利害关系人)】：李剑滕。
【申请执行人】：何恒久
【被执行人】：连南瑶族自治县昱成矿业有限公司（以下简称“矿业公司”）

一、基本案情

何恒久就其与矿业公司的合同纠纷一案向北湖区法院申请诉讼保全，北湖区法院于2018年8月15日向广东省国土资源厅送达(2018)湘1002执保625号执行裁定书、协助执行通知书，依法查封矿业公司的采矿许可证，查封期限自2018年8月15日起至2021年8月14日止。

湖南省郴州市中级人民法院于2019年4月12日对何恒久与矿业公司合同纠纷一案作出(2019)湘10民终624号终审判决，判决矿业公司向何恒久支付投资本金和转包违约赔偿金2199600元及逾期付款利息。昱成矿业公司未按上述判决履行还款义务，何恒久向北湖区法院申请强制执行。

北湖区法院在执行过程中于2019年10月24日作出(2019)湘1002执3780号执行裁定，裁定冻结矿业公司的存款2461369元，或扣留、提取其等额的收入，或查封、扣押、冻结其相应价值的财产。2020年5月11日，何恒久向北湖区法院申请依法拍卖矿业公司名下位于广东省连南县坪头岭铅锌矿的相关财产及采矿权。2020年6月4日，北湖区法院向昱成矿业公司发出查封公告、通知，责令昱成矿业公司十日内履行案涉生效法律文书确定的义务，否则北湖区法院将依法对该公司寨岗镇坪头岭铅锌矿采矿权进行评估、拍卖。

异议人李剑滕向北湖区法院提交一份《连南瑶族自治县昱成矿业有限公司内部承包合同》，合同甲方为“连南瑶族自治县昱成矿业有限公司”，乙方为“连南瑶族自治县昱成矿业有限公司开采部，负责人李剑滕”，合同签订时间为2020年7月15日。

李剑滕认为：李剑滕与矿业公司签订的《内部承包合同》还在继续履行，且李剑滕承包矿业公司的采矿隆道前提为，采矿许可证登记在矿业公司名下。若将矿业公司的采矿权进行拍卖，会导致李剑滕与矿业公司所签订的《内部承包合同》无法履行，将造成李剑滕在矿业公司采矿隆道的投资及期待利益严重损失。

二、法院裁定

法院认为：根据李剑滕提交的《内部承包合同》显示，矿业公司与矿业公司开采部于2020年7月15日签订的《内部承包合同》，而北湖区法院已于2018年8月15日向广东省国土资源厅送达(2018)湘1002执保625号执行裁定书、协助执行通知书，依法查封了昱成矿业公司的采矿许可证，其后转为执行查封并一直查封至今。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”因此，即便李剑滕主张《内部承包合同》仍在继续履行，但因案涉矿业公司的采矿许可证被查封在前，矿业公司与昱成矿业公司开采部签订《内部承包合同》的行为在后，根据前述法律规定，李剑滕据以提出异议的《内部承包合同》不能排除本案执行。裁定驳回复议申请人李剑滕的复议申请。

 SUNHOLD 

19.变卖程序

—— 民事执行实务100点＞第二部分 强制执行措施＞第7点

关键词

协议变卖、决定变卖、变卖价格、无法变卖后果

实务要点

A、对查封财产，当事人及有关权利人同意的情况下，可以变卖；

B、金银制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、保管费用过高的物品，法院可以决定变卖；

C、对于流拍的财产，申请人或其他债权人不接受以物抵债的，法院可以发出变卖公告；

D、变卖价格可以约定，无法确定的应当评估，最低变卖价格不得低于评估价的1/2；

E、无人应买的情况，法院将财产交申请人或其他债权人抵债，拒绝抵债的解除查封退还被执行人。

推荐理由

变卖与拍卖是不同的执行变现程序，变卖财产是特殊商品、限制流通物或在拍卖流拍后方可采取。变卖虽然不常见，但对于特殊动产为了高效及时变现，也是十分有效的措施。

法律适用

《民事诉讼法》解释490条

最高人民法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28-29条

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《民事诉讼法》解释

【第490条】人民法院在执行中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。

对变卖的财产，人民法院或者其工作人员不得买受。

《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

【第二十八条】有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：

（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；

（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；

（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债，且对该财产又无法采取其他执行措施的；

（四）债务已经清偿的；

（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；

（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。

解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。

【第29条】财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。

以案析法

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【某法院错误执行司法赔偿决定书】（2019）川07委赔再1号

【赔偿申请人（申诉人）】：北川鸿鑫种养殖有限公司
【赔偿义务机关（被申诉人）】：北川羌族自治县人民法院

一、法院认为

本院赔偿委员会经再审后认为，北川羌族自治县人民法院在（2015）北执字第339号执行一案中，存在着如下明显错误的执行行为：……

3.变卖生猪未经得被执行人同意也拒绝其到场监督。

4.变卖公告登载媒体不规范。

公告变卖标的表述为“母猪",而实际变卖除了部分母猪外，还有大量的“仔猪、架子猪"。公告内容与实际执行不同，存在超范围变卖执行的问题；

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担。"本案执行中，北川羌族自治县人民法院选择2015年8月4日在《绵阳日报》上刊登《变卖公告》。《变卖公告》没有在专业性报纸刊载，刊载媒体的确定也没有执行当事人双方协商的过程。

5.北川羌族自治县人民法院先变卖后询价的执行方式，倒置了变卖程序的法律要求，是明显违法的执行行为。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》“当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。"

北川羌族自治县人民法院在本案的变卖执行中，未组织执行当事人双方对变卖生猪的价格进行协商、约定。对于生猪这种品种、品名多，价格差异大的商品，属于价格不易确定的执行标的，执行前应依法委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。但北川羌族自治县人民法院变卖生猪前，并未依法对猪场的生猪委托进行价格评估，而是在变卖当日由执行人员在猪只并没有分品种称重的情况下，随意按堆估算猪只的价值。甚至执行笔录出现“母猪多少套"的这种极不规范的计量单位。虽然在变卖执行后的2015年8月13日，北川羌族自治县人民法院向绵阳市涪城区价格认证中心去函委托询价。2015年8月17日绵阳市涪城区价格认证中心作出绵涪区价认证函（2015）03号《关于生猪价格咨询的复函》给出：“母猪每公斤单价10元，毛猪每公斤单价18元，断奶仔猪每公斤单价26元，未断奶仔猪每头100元-150元"的价格参考意见。但变卖后作出的询价并不能弥补和掩盖本案价格评估倒置所造成的执行程序明显违法的硬伤。

6.变卖过程没有财产所有人即被执行人的全程参与和监督，全过程不够公开、透明，变卖竞价缺乏竞争。

变卖规则要求参与竞卖人须三人以上，虽然报名表上反映有李平、袁贤敏、杨龙辉参与竞买，实际出场竞价的只有申请执行人李平一人。因此，生猪的变卖无竞价比较，变卖价格在事前未委托评估的情况下，实际由申请执行人李平一人说了算。……

二、法院决定

经本院赔偿委员会评议并经本院审判委员会讨论，决定如下：

撤销本院赔偿委员会（2016）川07委赔2号国家赔偿决定；

赔偿义务机关北川羌族自治县人民法院因错误执行行为给赔偿请求人北川鸿鑫种养殖有限公司赔偿281959.38元。

 SUNHOLD 

20.委托执行

—— 民事执行实务100点＞第二部分 强制执行措施＞第8点

关键词

财产在异地、委托事项、委托执行的后果

实务要点

A、执行法院发现本辖区无财产可供执行，在其他省、自治区、直辖市有财产，可以委托同级法院执行；

B、执行法院赴异地执行被严格限制，需报经高院批准；

C、受托法院受理案件后，原执行法院应当销案，不再具有执行管辖权，原查封冻结措施视为受托法院查封冻结措施；

D、对于查封冻结送达等事项，可以委托异地法院办理，不作为委托执行；

E、被执行人是军人的可以委托有管辖权的军事法院，执行标的是船舶的，可以委托海事法院。

推荐理由

委托执行成为主流，异地执行受限，在选择执行管辖法院时要准确判断，以免耽误执行时间和变现效率。

法律适用

最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》

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最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》

【第17条】有下列情形之一的，可以以“终结执行”方式结案：
（一）申请人撤销申请或者是当事人双方达成执行和解协议，申请执行人撤回执行申请的；
（二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
（六）作为被执行人的企业法人或其他组织被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业、终止后既无财产可供执行，又无义务承受人，也没有能够依法追加变更执行主体的；
（七）依照刑法第五十三条规定免除罚金的；
（八）被执行人被人民法院裁定宣告破产的；
（九）行政执行标的灭失的；
（十）案件被上级人民法院裁定提级执行的；
（十一）案件被上级人民法院裁定指定由其他法院执行的；
（十二）按照《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》，办理了委托执行手续，且收到受托法院立案通知书的；
（十三）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

以案析法

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【成都富鼎通财税管理中心、平安银行股份有限公司成都分行其他案由执行审查类执行裁定书】（2021）川01执复64号

【审理法院】：四川省成都市中级人民法院

【复议申请人(申请人)】：成都富鼎通财税管理中心(有限合伙)

【申请执行人】：平安银行股份有限公司成都分行

【被执行人】：盐边县鑫茂冶金材料有限责任公司

一、基本案情

复议申请人成都富鼎通财税管理中心(有限合伙)(以下简称富鼎通中心)不服四川省成都市青羊区人民法院(以下简称执行法院)作出的(2020)川0105执异584号执行裁定(以下简称异议裁定)，以执行法院应变更其为执行案件新的申请执行人等为由，向本院申请复议。

平安银行股份有限公司成都分行与盐边县鑫茂冶金材料有限责任公司金融借款合同纠纷一案，执行法院于2015年11月27日作出(2015)青羊民初字第9357号民事调解书，载明：“一、被告盐边县鑫茂冶金材料有限责任公司归还给原告平安银行成都分行欠款本金3518770.01元……

2015年12月31日，平安银行成都分行向执行法院申请强制执行，执行案号为(2015)青羊执字第2972号。执行中，执行法院查明，被执行人在该院辖区内无财产可供执行，被执行人住所地及财产所在地均在攀枝花市某某人民法院辖区范围内，执行法院根据《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》第二条的规定，于2016年1月22日作出《委托执行函》，将该执行案件委托攀枝花市东区人民法院执行，并对该执行案件作结案处理。

审查中，富鼎通中心提交《债权转让确认书》、资产明细表、《公证书》《单户资产转让协议》、转账凭证、公告等证据材料，请求将(2015)青羊执字第2972号案的申请执行人变更为富鼎通中心。

执行法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外”的规定，执行法院已将(2015)青羊执字第2972号执行案件委托攀枝花市东区人民法院执行，并已作结案处理，故富鼎通中心的变更申请不符合对执行法院(2015)青羊执字第2972号执行案件提出执行异议的受理条件。据此裁定：驳回申请人富鼎通中心的执行异议申请。

复议申请人富鼎通中心向本院申请复议称，执行法院未向原申请执行人出具结案裁定书，富鼎通中心受让了案涉债权，请求撤销异议裁定，并裁定变更富鼎通中心为(2015)青羊执字第2972号执行案件新的申请执行人。

二、法院查明

本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。另查明，执行法院于2016年1月22日作出(2015)青羊执字第2972号《委托执行函》，将该案委托攀枝花市东区人民法院执行，并于2016年4月14日将(2015)青羊执字第2972号执行案件作结案处理，但执行法院没有收到攀枝花市东区人民法院的立案通知书。

三、法院认为

本院认为，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十七条第一款规定：“有下列情形之一的，可以以‘终结执行’方式结案：……(十二)按照《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》，办理了委托执行手续，且收到受托法院立案通知书的……”本案中，执行法院没有收到攀枝花市东区人民法院的立案通知书，富鼎通中心提出变更申请执行人的申请，应由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理。因此，执行法院裁定驳回富鼎通中心的异议申请不当，应予以撤销。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款规定，裁定如下：

一、撤销四川省成都市青羊区人民法院(2020)川0105执异584号执行裁定；

二、指令四川省成都市青羊区人民法院对成都富鼎通财税管理中心(有限合伙)的异议申请进行审查。

本文源自微信公众号“庭令”，原文作者：上海申浩律师事务所合伙人李海峰律师，合作律师张华君，律师助理宋佳音

本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。

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