办案指南：应对在先登记最高额抵押权，申请执行人的“三阶段八步法” | 律师实务

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当律师代理申请执行人时，在先顺位的权利人均构成申请执行的障碍，比如在先顺位的最高额抵押权人，当申请执行时遇在先登记的最高额抵押权时，律师该如何应对？本文作者结合实务工作经验，总结了应对该问题的三阶段法，希望对读者有所启发或帮助。

《民法典》第420条对最高额抵押权概念进行了定义，即为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

在申请执行人遭遇在先登记的最高额抵押权时，笔者总结了三阶段八步法予以应对，即前（第一阶段：釜底抽薪破解最高额抵押权：核实基础法律关系、查实最高抵押权信息、确认抵押合同与主合同的对应性）、中（第二阶段：框定最高额抵押权中可优先受偿的债权数额：核实借款是否发放在抵押期间、借款是否在抵押合同范畴内）、后（第三阶段：最高额抵押权优先受偿范围不包括利息等附属债权：优先受偿范围不包括利息等附属债权的实务总结）三阶段八步法应对在先顺位权利人，力争取得良好效果，最大程度维护委托人合法利益。

（图源自公众号“新则”）

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一、釜底抽薪破解最高额抵押权（前）

1. 核实有无基础法律关系

最高额抵押权的设立以基础法律关系的有效为前提，当基础法律关系不存在或无效时，最高额抵押权不成立，否则构成虚假的抵押担保，为了代理申请执行人扫清障碍，律师可以核查到底有无真实的债权债务关系，比如调取交易的银行流水，查询是否存在真实的借贷关系。如果没有真实的交易，那么不发生实际的债权债务关系，后续最高额抵押权也就没有实现的条件（注：在最高额抵押权决算期到来之前，即便在此期间发生的债权因清偿、抵销等原因而消灭，实际的债权额为零，最高额抵押权也依旧有效存在[1]）。

根据《民法典》第三百八十八条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”的规定，主合同无效或不成立的，从合同也无效或不成立，推之当无基础法律关系存在时，也就无所谓最高额抵押权的存在。而如果存在基础法律关系，那么还需要进一步看最高额抵押权是否成立。

2. 最高额抵押权是否成立

最高额抵押权担保的是一定期间内连续发生的不特定且存在最高额的债权[2]，其不同于一般抵押权，在法律构造方面存在以下特征：需预定最高额、所担保的债权具有不特定性、连续性和组合性。若当事人明知该不特定债权不具有发生的可能性却设定最高额抵押权的，因在将来不存在可以被确定的担保债权，亦不存在在一定期间内产生债权的基础关系，则最高额抵押合同不成立，也就没有最高额抵押权；如果抵押权所担保的债权是特定的，则成立一般抵押权而不是最高额抵押权；或者未将最高额抵押权做登记等多种情况均可能导致最高额抵押权不成立。

例如，在（2015）延中民二终字第156号、（2019）桂执复85号、（2019）桂14执异8号、（2020）渝03民终713号案中，因不成立最高额抵押权也就不能享有相应的权利。从而可进一步维护我方申请执行人的权利和地位。

3. 最高额抵押合同与主合同的对应性

当存在基础法律关系，也有真实的债权债务发生，且最高额抵押权也成立的情况下，就需要看主从合同的对应性问题，即最高额抵押合同与主合同是否对应，比如最高额抵押合同是否就是担保的该借款合同。

例如，在（2020）豫民申2005号案中，再审法院就认为：“……不能认定该笔400万元债权是《人民币流动资金借款合同授信协议》项下的债权，借款合同不是《最高额抵押合同》担保的主合同；平桥村镇银行不能证明《最高额抵押合同》担保的主合同存在并实际履行，故从抵押权从属性看，其与担保的主债权不得分离，平桥村镇银行在主债权不存在的情况下要求享有抵押权的请求不应支持。”从主从合同对应性的角度，也可以一定程度上化解在先顺位最高额抵押权障碍。

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二、框定最高额抵押权中可优先受偿的债权数额（中）

1. 是否落在抵押期间内？

当最高额抵押合同与主合同对应的情况下，还要进一步核实每一笔借款，是否落在抵押期间内，如果没有落在抵押期间内，当然也就不在最高额抵押权所担保的范围内，从而压低最高额抵押权所能优先受偿的债权数额。

2. 是否是最高额抵押担保合同项下的借款？

如果该笔借款落在最高额抵押期间内，还要进一步看是否确定是最高额抵押担保合同项下的借款，是否符合最高额抵押合同中的约定，如果符合才是该最高额抵押合同项下的借款，如果不符合则应剔除掉，不在最高额抵押所担保的范围内。从而为我方后顺位的权利人留有更多的余地。

如果借款时间既落在最高额抵押期间内，又是最高额抵押担保合同项下的借款，则框定最高额抵押权中可优先受偿的债权数额。

关于框定最高额抵押权中可优先受偿的债权数额，《民法典》第四百二十三条第（四）款“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”的则抵押权人的债权确定，抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押，那么，即使在最高额抵押期间内，担保的债权也不再增加，此时债权即确定。

在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第二十五条也规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。”该两项法律规定均可有助于框定最高额抵押权中可优先受偿的债权数额。

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三、最高额抵押权优先受偿范围不包括利息等附属债权（后）

关于最高额抵押权优先受偿范围是否包括利息等附属债权这一问题，实践中存在着两种截然不同的观点，一种观点认为最高额抵押权中的最高额指本金最高额，即只要本金在最高额内，即便由本金产生的利息、违约金等费用与本金相加超过最高额，债权人仍就本金、利息、违约金等费用享有优先受偿权。

另一种观点认为最高额抵押权中的最高额指债权最高额，最高额为本金、利息、违约金等的所有总和的限额，即所有债权总额在最高额内的，享有优先受偿权。本文笔者对最高额抵押权优先受偿范围不包括利息等附属债权的情况做了总结，以尽量压低在先顺位最高额抵押权人优先受偿债权数额，从而尽可能保障我方在后顺位权利人利益。

1. 支持优先受偿范围不包括利息等附属债权的判例梳理

① 在中国信达资产管理股份有限公司天津市分公司、天津市北方投资有限公司企业借贷纠纷执行审查类执行案中【案号：(2021)津执复31号】，天津市高级人民法院认为：“最高额抵押是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定时期内连续发生的债权提供担保。根据相关法律规定，抵押权人实现最高额抵押权时，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。

结合本案，从工商银行南开支行与北方投资公司签订的《最高额抵押合同》内容看，北方投资公司应在人民币30000000元的最高余额内，以抵押物（涉案房产）为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用提供担保。故复议申请人主张优先受偿抵押物（涉案房产）全部拍卖款40040000元，已超过上述《最高额抵押合同》约定的最高余额30000000元，有悖于相关法律规定，本院不予支持。”

② 在宁波银行股份有限公司深圳分行诉广东省深圳市锠富电子科技有限公司金融借款合同纠纷案【案号：(2020)粤03民终20938号】中，裁判规则：“最高额抵押是限额抵押，实际发生的债权超过最高限额的，抵押权人以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿。抵押担保的范围当事人可以约定，但抵押权人实现最高额抵押权时，抵押担保范围内的债权余额高于最高限额的，抵押权人仍仅能在最高限额内优先受偿。”

③ 在江苏省盐城市中级人民法院发布2021年度金融审判十大典型案例之四：某银行与某公司等金融借款最高额抵押案（典型案例）中【案号：(2021)苏09民终6282号】，裁判要旨：“当事人间最高额抵押合同虽约定抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，但该担保范围内本金、利息、复利等合计已超过了登记的最高限额，事实上成为无限额，与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符的，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。”

④ 在（2020）辽1202执异82号案中，法院认为：“本案争议焦点为区联社抵押担保优先受偿范围，即优先受偿范围是抵押登记信息标注的115万元，还是抵押合同约定的“主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和借款人其他应付费用”。

《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”的规定，确立了物权的公示方法，即物权在设立和变动时，必须将物权设立和变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况以避免第三人遭受损害并保护交易安全。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十七条：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项”的规定，对不动产抵押财产、登记范围等如何适用法律作了更为具体的规定。根据上述规定的意旨，因本案异议人区联社不动产抵押权登记信息标注的主债权数额为115万元，故本院无法支持异议人应以抵押合同的约定确定优先受偿范围的异议。”

⑤ 在海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷案【案号：(2017)最高法民终230号】中，最高院认为：“最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。……最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。……抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。”

⑥ 在中国银行股份有限公司武汉汉阳支行、武桥重工集团股份有限公司金融借款合同纠纷案【案号：（2017）鄂民终54号】中，裁判要旨：“最高额抵押担保的最高额度决定着抵押权人基于该权利所能获得的优先受偿债权的最高限额，包括本金、利息、违约金及实现债权的费用等债权累计最高额。债权人对不超过最高限额的债权，得以优先受偿，对于超额部分，担保人无担保责任……”

⑦ 在彭婵与湖南湘潭天易农村商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷上诉案（最高人民法院发布全国法院系统2018年度优秀案例）【案号：(2017)湘03民终1539号】中，法院认为：“……天易农商银行享有的湘房他证湘乡市字第17900号《房屋他项权证》载明的他项权利种类为抵押权（最高额），债权数额为300万元整。本案借款人汪某某、李某所承担的偿还借款本息的数额处于不确定状态，随着后续利息的累积，债务数额存在超过300万元的可能，如按一审判决第二项所判，则可能导致彭某需要承担的担保责任超过案涉《房屋他项权证》载明的300万元的债权数额。

抵押权属于物权，彭某名下的房屋属于不动产，根据《中华人民共和国物权法》第十七条、第一百八十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故本案的抵押权自登记时设立，天易农商银行行使抵押权优先受偿时，应以《房屋他项权证》上的登记事项为准，仅在3000000元的限额内对彭某名下的抵押财产享有优先受偿权，否则将有违物权公示的基本原则，可能损害其他债权人对案涉抵押财产享有的合法权益。”

2. 最高额抵押权优先受偿范围不包括利息等附属债权相关法律观点

① 学界主流观点认为，最高额抵押权中的最高额指的是债权最高额而非本金最高额，因为本金最高额的约定，将导致抵押担保债权的实际发生额难以估算，使担保的债权额在数量上没有限制，实际将成为无最高额，既加重抵押人负担，也侵害了与抵押物有利害关系的第三人的利益[3]。

② 债权最高额的观点在我国司法实务中也占主流，司法实务所持理由主要为：其一，将最高额抵押之最高额明确规定为最高债权额，因债权包括主债权及其利息等，故从文义上理解，利息等亦应受最高债权额之约束；其二，设定最高债权额的立法目的旨在避免抵押人承担无限责任，若利息等不计入最高额，则抵押人责任将无最高金额限制，有悖立法目的；其三，最高债权额不同于担保范围，前者系通过约定最高金额确定抵押担保责任上限，后者系确定担保物权所担保的债权范围，两者不应混淆。

③ 法院应当根据登记簿的记载确定被担保的债权范围而非当事人之间的约定。“担保制度解释”第四十七条明确规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

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结语

执行时遇在先顺位的最高额抵押权，笔者结合相关实务案例检索，总结了三阶段法予以应对，分别是前（釜底抽薪破解最高额抵押权）、中（框定最高额抵押权中可优先受偿的债权数额）、后（最高额抵押权优先受偿范围不包括利息等附属债权）。

在最高额抵押权的设立被法院认定的情况下，可提出最高额抵押权已变更、消灭或不成立的抗辩[4]。在最高额抵押权的优先受偿范围问题上，抵押权人要证明数个具体债权属于约定的担保范围以及每个债权的成立与生效、决算后最终确定的债权数额以及利息、损害赔偿金等才可。对于最高额抵押权确定后，经结算认为属于担保范围的具体债权，可提出对部分或全部具体债权的不成立、无效、消灭、转让以及具体数额的抗辩[5]。全阶段、多角度层层化解在先登记的最高额抵押权障碍，维护申请执行人作为后顺位权利人的合法利益。

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参考文献：

1.高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。

2.黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》上，北京：法律出版社，2020年，第815页。

3.程啸：《担保物权研究）》，第568页；周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》，北京：法律出版社，2020年，第233页。

4.武亦文.《民法典》第420条(最高额抵押权的一般规则)评注[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2021，58(06):112-132+163-164。

注释：

[1] 参见高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。

[2] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》上，北京：法律出版社，2020年，第815页。

[3] 参见程啸：《担保物权研究）》，第568页；周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》，北京：法律出版社，2020年，第233页。

[4] 参见《最高人民法院（2020）最高法民申131号民事裁定书》《最高人民法院（2020）最高法民申6281号民事裁定书》等。

[5]参见《辽宁省高级人民法院（2021）辽民终686号民事判决书》《河南省高级人民法院（2018）豫民再976号民事判决书》。

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本文转自公众号“新则”，2022年12月9日推文《办案指南：应对在先登记最高额抵押权，申请执行人的“三阶段八步法”》原文作者：申浩（天津）律师事务所 赵宇律师、赵丽君律师

本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。

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