躲“坑”指南，山西高院教你100招（下）
民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，是经济健康持续发展的重要力量。为服务保障经济社会发展大局，山西省高级人民法院根据民商事审判实践，归纳总结了民营企业在生产经营中经常遇到的法律问题，形成法律风险防控提示书，以帮助民营企业切实防控法律风险，营造法治化营商环境，促进民营经济高质量发展。
风险点：
产品研发立项前未充分
调研。
提示：企业在产品研发立项前，建议对项目的新颖性、创造性进行实证调研，并对已有信息进行充分检索，避免对现有技术或设计重复研发，如研发成果可能早已是公知信息或早已由他人申请知识产权保护的情况，企业将遭受不必要的人力和资金损失。
风险点：
商标注册不及时。
提示：企业在培育商业标识过程中，请及时进行商标注册，否则不能取得商标专用权，即使发现他人使用相同、近似商业标识的行为，也不能通过商标权予以制止，造成企业大量人力、物力的浪费。
风险点：
不合理注册商标。
提示：在申请注册商标时，应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字，商标的设计应当具有显著特征且便于识别。请对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索，注意避免权利冲突，否则极有可能侵犯他人在先权利。
风险点：
注册商标日常管理粗放。
提示：商标注册人应积极主动宣传如何辨别商品真伪，强化对经销商识别正品的培训和指导，防止经销商误购并销售侵权商品，导致自身利益受侵害。
风险点：
忽视防伪技术在注册商标
上的应用。
提示：企业应重视在注册商标上应用防伪技术，提高防伪技术含量，以防他人复制、仿冒注册商标，导致自身利益受侵害。
风险点：
未及时申请商标续展
注册。
提示：企业应建立健全商标管理制度，建立商标信息管理台帐，明确专人负责商标注册管理工作，定期对商标使用情况进行检查和记录，熟悉注册商标的续展日期，及时申请商标续展注册。
风险点：
利用现有技术研发前未
核查现有技术权属。
提示：利用使用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发，应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有知识产权，则该项现有技术不能自由实施，需要经过许可。如果不加区别地利用现有技术进行开发，可能会因侵犯他人知识产权而导致合同不能履行。
风险点：
未约定技术成果的权利
归属。
提示：建议企业在技术自主研发过程中，与技术人员明确约定技术成果的权利归属以及向技术人员支付的除工资以外的奖励标准，对研发小组的研发记录进行定期存档和整理，做到研发过程的有迹可循。
风险点：
未约定目标技术的验收
标准。
提示：企业在对外委托技术开发时，建议在技术开发合同中明确约定目标技术的验收标准，验收标准最好包括目标技术拟实现的功能效果以及可被客观测量的数据指标，以免因合同约定不明而引发纠纷。
风险点：
对研发过程资料保护力度
不足。
提示：企业应采取措施对研发过程中产生的实验数据、设计图纸、技术资料乃至阶段性成果进行保护，以避免他人利用研发过程资料及阶段性成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。对研发过程资料的保护可采用商业秘密的方式进行。
风险点：
泄露商业秘密。
提示：在磋商、履行合同过程中知悉的商业秘密，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，需承担损害赔偿责任。
风险点：
未及时保护著作权。
提示：建议对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权进行保护，作品完成后及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档，应尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定，作为完成作品时间的证据。作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。
风险点：
不合理使用他人作品。
提示：避免在产品以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上，使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容，以避免侵权。文化创意企业应注意在创作过程中对他人作品的合理使用。网络服务企业应注意避免侵犯他人网络信息传播权，不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。
风险点：
受让知识产权问题。
提示：如果通过受让、许可等方式取得知识产权，注意审查转让人、许可人的权属证明文件，审查转让人或许可人是否为真正权利人，权利是否已过期。
风险点：
域名保护意识不足。
提示：建立域名管理制度，对可能使用的域名及时进行注册。对可能侵害己方域名的行为进行检测，一旦发现域名被抢注或有相似域名出现，要及时运用法律手段维权。
企业治理和股东
权利义务方面
风险点：
对公司章程的重视程度
不够。
提示：公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。建议依法慎重制定公司章程，充分考虑股东之间的不同利益、矛盾冲突以及今后公司经营管理中可能出现的问题，尤其应对公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等重要事项进行明确约定。
风险点：
未依法行使股东权利。
提示：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利。公司股东如果滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失，应依法承担赔偿责任。
风险点：
未经授权公司对外担保。
提示：公司法定代表人或者代理人对外提供担保，须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。一般而言，未经决议授权的担保行为属于无权代表或者无权代理行为。
风险点：
公司人格混同。
提示：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。公司在经营过程中，要建立独立规范的财务制度保证公司财产独立，保证公司组织机构独立和经营独立，防范公司人格混同带来的风险。
风险点：
利用关联关系损害公司
利益。
提示：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，如给公司造成损失，应承担赔偿责任。
风险点：
股东（大）会、董事会的
召集程序、表决方式、决
议内容违反法律、行政法
规或者公司章程。
提示：召开股东会或者股东大会、董事会时，要按照法律、行政法规或者公司章程规定的期限、方式等通知股东、董事，如果召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，所形成的决议可能不成立或者被法院撤销。
风险点：
公章保管、使用制度不
规范。
提示：建议企业完善有关公章保管、使用制度，杜绝因公章管理不严而出现盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止出现换页、添加内容等现象。
风险点：
出资不足或者逾期出资。
提示：股东应按期出资，保证注册资本的真实与充足。如果股东未按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额，该股东除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的其他股东承担违约责任。未履行或者未全面履行出资义务的股东将面临公司债权人起诉主张其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的风险。
风险点：
抽逃出资。
提示：股东如果抽逃出资，除面临公司或者其他股东起诉主张其向公司返还出资本息的风险外，还将面临公司债权人请求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的风险。公司股东、董事、高级管理人员或者实际控制人如果协助抽逃出资，将对抽逃出资股东的前述责任承担连带责任。
风险点：
隐名投资。
提示：公司章程、股东名册、工商登记、出资证明书等是认定股东资格重要的形式证据。隐名投资虽不被法律完全禁止，但蕴藏着较大的法律风险，法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，建议采用显名登记的方式与他人共同设立公司。
风险点：
未按法定程序减少注册
资本。
提示：减少注册资本，应按照法定程序进行。公司减少注册资本时，应由股东会或股东大会作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。
风险点：
忽视公司章程对股权转让
的限制。
提示：公司章程可以对有限责任公司股权的转让规则作出特别约定，在签订股权转让协议前，应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定，评估股权转让的可行性和风险。
风险点：
侵害股东优先购买权。
提示：转让股权时，在公司有其他股东的情况下，应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权，避免侵害其他股东的优先购买权。
风险点：
转让股权后未及时办理
变更登记。
提示：有限责任公司的股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。同时，应尽快办理企业工商登记变更手续，未办理变更登记不能对抗第三人，否则可能引发诸多风险。
风险点：
高管未履行忠实和勤勉
义务。
提示：公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，可能会向企业承担赔偿责任。
风险点：
未依法制作或保存公司
文件材料。
提示：如果公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，将面临股东请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的风险。
风险点：
中小股东的权利未得到
充分保障。
提示：中小股东作为企业的投资者，其参与权、表决权、知情权、利润分配权等股东权利应得到充分保障，否则公司容易出现内部争议，导致公司治理出现僵局，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。
风险点：
未按期成立清算组。
提示：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应在法定期限内成立清算组开始清算，否则因此导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，将面临债权人起诉主张在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的风险。
风险点：
怠于履行清算义务。
提示：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，将面临债权人起诉主张对公司债务承担连带清偿责任的风险。
风险点：
未履行解散清算事宜通知
义务。
提示：清算组成员未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定的报纸上进行公告，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，对债权人因此造成的损失应承担赔偿责任。
风险点：
未履行公司解散后的相关
义务。
提示：公司解散后，如果有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，将面临债权人起诉主张对公司债务承担相应赔偿责任的风险。
风险点：
公司未经清算即办理注销
登记。
提示：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。如果公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人将面临债权人起诉主张对公司债务承担清偿责任的风险。
风险点：
清算组成员未依法从事
清算事务。
提示：如果清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人可起诉主张其承担赔偿责任以维护自身合法权益。
劳动用工方面
风险点：
扣押劳动者身份证或者
以担保名义收取财物。
提示：企业招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，否则将面临受到劳动行政部门处罚的风险。如果给劳动者造成损害，还将承担赔偿责任。
风险点：
未签订书面劳动合同。
提示：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，建议最迟在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同终止后劳动者仍在企业继续工作的，也应当在一个月内订立合同。否则，劳动者有权请求企业支付双倍工资。
风险点：
未缴纳社会保险费。
提示：依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的法定义务，否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大的法律风险和成本。
风险点：
约定单独的试用期合同。
提示：企业不能约定单独的试用期合同。根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
风险点：
竞业限制问题。
提示：为避免负有保密义务的劳动者离职后到其他企业或者自己开办公司从事竞业限制业务，企业可以与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并签订竞业限制条款，应注意约定竞业限制期限不得超过二年，按约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。若因企业原因导致三个月未支付经济补偿金，劳动者有权请求解除竞业限制的约定。如果劳动者违反竞业限制约定，企业可向劳动者主张支付违约金，给企业造成损失的，企业可要求劳动者承担赔偿责任。
风险点：
不当行使单方解除权。
提示：企业应严格依法行使单方解除劳动合同的权利，并履行通知义务，以免被认定为违法解除，向劳动者支付赔偿金。实践中，如果企业在劳动者严重违反规章制度等情况下行使单方解除权，建议在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以免被认定为违法解除合同。
风险点：
劳动关系解除后企业未报
社保。
提示：劳动关系解除后，企业应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构。如果未报社保，给劳动者造成损害，将应承担赔偿责任。
编辑：侯成丽
来源：山西高院