法学∣毛乃纯：集体决议中不作为竞合时因果关系的认定——以存在过剩投票的场合为中心
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28作者：毛乃纯
作者单位：郑州大学法学院
责任编辑：于改之
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 当经过集体决议产生以不履行义务为内容的不法决议并由此造成损害结果时，可以认为该损害结果是由赞成不法议案的数个表决者的不作为竞合造成的。对于这类案件，判例和通说通常是作为共同犯罪处理的，因果关系的认定并不存在问题。但是，在无法认定为共同犯罪，而且表决结果中存在过剩投票的场合，就需要对每个表决行为的因果关系进行个别认定。此时，根据传统的因果关系理论，将会得出任何一个表决者的合义务表决行为都不具有结果回避可能性因而不存在因果关系的不当结论。鉴于该场合的原因行为具有多数性、独立性、非充分性和必要性等特征，应当根据重叠因果关系说肯定各表决行为与损害结果之间存在因果关系。在因果关系的判断过程中，共同犯罪认定路径是首选，个别认定路径处于补充地位，而且必须坚持以事实为基础的认定原则。
【关键词】 集体决议 不作为竞合 结果回避可能性 重叠因果关系
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一、问题所在
对于不作为的因果关系，通常是根据对条件公式作出修正的期待说来认定的，即如果行为人实施一定被期待的行为能够防止结果发生，就应当肯定不作为与结果之间存在因果关系。据此，合义务行为的结果回避可能性就成为判断不作为因果关系的关键。关于结果回避可能性，通说要求具有“高度的盖然性” 或者“非常接近于肯定的极有可能”；日本最高裁判例要求结果回避可能性必须达到“十有八九”的程度，即“具有超过合理怀疑程度的确定性”，德国联邦最高法院判例要求“如果实施应当实施的行为，不发生结果的盖然性就会达到接近确实性的程度”。
在绝大多数不作为犯的场合，采用这种假定的盖然性判断认定因果关系都是妥当的。但是，在不法决议经过集体决议由超过必要最小限度的多数人表决产生，如董事会以3∶0的投票结果作出不召回缺陷产品的不法决议的场合，就会因为任何一个董事即使改作支持采取召回措施的投票也无法阻止不法决议产生，从而判断每个董事合义务的表决行为都不具有结果回避可能性，并最终得出否定因果关系的不当结论。于是，有学者指出，此时除非认定为共同正犯，否则每个不作为人都将因为其他人的不作为而免责，所有人均不构成犯罪。 的确，如果表决者在集体决议过程中进行了沟通、协商，能够认定存在意思联络（共同故意），当然可以将他们认定为（共谋）共同正犯，这既是通说观点，也是司法实务惯常采用的一种有效方法。但问题是，并非所有场合都满足共同犯罪的成立条件。
由此可见，要解决集体决议中存在过剩投票的不作为竞合时的因果关系认定问题，除了作为共同犯罪处理的首选路径以外，还必须将因果关系的个别认定作为后备路径。
二、共同犯罪认定路径及评价
（一）司法实务的立场
案例1：被告人黄建国（时任双峰县林业局林业执法稽查大队副大队长）、谢光荣（时任双峰县林业局林业执法稽查大队负责人）、谢光辉（时任双峰县林业局党委委员、副局长，分管林业执法稽查大队）多次在进行林业行政执法检查时接受辖区内光耀砖厂负责人谢某某的吃请和香烟，在明知其非法占用农用地已达刑事立案标准的情况下，经集体研究一致决定仅作出林业行政处罚，未依法移送森林公安机关刑事立案，情节严重。
案例2：自1980年秋季以来，生产皮鞋及皮革保养品的M公司接连收到消费者在使用其生产的皮革喷雾剂之后出现呼吸困难、咳嗽、呕吐、恶寒、发热等症状的投诉。经诊断，这些消费者大多罹患肺水肿。在接到投诉之初，M公司在内部展开调查研究，并未发现产品中存在制造缺陷。1981年5月12日，M公司召开临时董事会，研究所所长根据当时的调查结果指出，尚未发现能够证明皮革喷雾剂存在有毒性和危险性的线索，因而无须召回该产品。于是，董事会作出决议：在查明产品确实存在缺陷并危及消费者之前，暂时不予发布停止销售的命令和召回产品的命令，也不采取警示措施。但是，因使用该产品导致健康损害的投诉仍然不断出现，后续调查也一直未能查明造成损害的特定物质。1983年9月，由于德国联邦卫生部和青少年家庭健康部的介入，M公司才采取了停止销售、召回产品的措施。
对于案例1，法院判定三名被告人构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪进行处罚。判决的主要根据包括：①三名被告人在林业行政执法检查中发现光耀砖厂负责人谢某某存在非法占用、破坏林地的行为，并且明知非法占用、破坏林地的面积已经达到刑事立案的标准。②三名被告人在执法过程中多次一起接受谢某某等人的吃请和香烟。③三名被告人存在共同的目的，即为了帮助谢某某减轻罪责，逃避刑事责任追究，同时也为了收取罚款。④在集体研究时，三名被告人均同意不依法将谢某某的犯罪活动移送森林公安机关刑事立案。
本判决与我国司法实务通常将集体研究型犯罪中的表决者作为共同犯罪处理的基本立场是一致的。这里需要注意的是，案例1中的徇私舞弊不移交刑事案件罪是自然人犯罪，认定共同犯罪的主要根据是案件事实；然而，对于单位犯罪，法院基本上也认定表决者成立共同犯罪，此时的依据还包括相关司法解释的规定。例如，2000年9月20日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系”；2000年9月30日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定，“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯”。这些都体现了司法解释原则上将单位犯罪中的自然人认定为共同犯罪的倾向。
案例2是德国著名的“皮革喷雾剂案”（Lederspray-Fall），被视为企业犯罪刑事归责方面的经典判例。对于本案，德国联邦最高法院认定1981年5月12日临时董事会作出不召回决议之后发生的致害事实构成危险伤害罪。相关的判决要旨如下：①董事会决议是在根据投诉已经认识到损害结果的情况下作出的。②由于产品存在对按照正常方法使用的消费者的身体健康造成损害的危险，因此使该产品在市场上流通的生产者和销售者就负有防止损害结果发生的义务。如果行为人违反该义务，就应当对现实的损害结果承担不作为的伤害罪的刑事责任。③由于生产者和销售者处于保障人地位，因而负有召回已经在市场上流通的、危及消费者健康的产品的义务。④在需要由股份有限公司的董事共同决定发布召回产品的命令时，董事会的全体成员均有义务尽自己所能促成召回决议。如果股份有限公司的董事会一致决定不采取必要的召回措施，每个成员就都将作为共同正犯对不作为造成的损害结果承担刑事责任。
由此可见，对于集体决议中存在过剩投票的不作为竞合时的因果关系，我国和德国的法院采取的都是作为共同犯罪处理的解决路径，论证的重点在于各表决者满足共同犯罪成立的各项条件（特别是共同的犯罪故意）。这样一来，就可以直接根据期待说判断（作为整体的）不法决议与损害结果之间的因果关系，避免了针对每个表决行为进行因果关系的个别判断。而且，司法实务对于共同犯罪的认定还呈现出缓和的倾向，甚至连弃权者和不法决议的反对者也被认定为共犯。
（二）共同犯罪认定路径的问题
首先必须承认，共同犯罪认定路径是最便宜且有效的方法。如上所述，只要认定表决者成立共同犯罪（尤其是共同正犯），就只需要“证明构成共同正犯的行为整体和结果之间的因果关系”即可，不要求所有参与行为都无条件地构成结果发生的原因。可以认为，这既体现了共同正犯使得各个参与行为能够相互归属的意义，同时也符合共同正犯实行的“部分行为全部责任”原则。
但是，这种路径最大的问题在于适用上的局限性，即无法在集体研究型犯罪中完全贯彻，将所有表决者都认定为共犯。首先，“集体研究”本身并不必然意味着意思联络；集体决议未必是协商一致作出的，有可能是“任意性意见的产物”，也有可能部分或者全部表决者存在过失。其次，仅凭参与表决的行为及支持不法议案的表决态度尚不足以认定各表决者之间存在共同的犯罪故意，因为完全可能存在“不约而同”的情形。最后，由“单位犯罪”也不能当然得出其成员构成共同犯罪的结论。因为，一方面，根据组织体责任论，单位成员的身份具有二重性、单位与其组成人员之间具有独立性（特别是意志的独立性）；另一方面，诸如工程重大安全事故罪、妨害传染病防治罪等属于过失单位犯罪，鉴于我国刑法明文否定过失共同犯罪，因而这些犯罪中的单位成员不能构成共同犯罪。
除此之外，学界还存在其他方面的批判。例如，有学者指出，皮革喷雾剂案判决认定存在因果关系的结论与其作为前提的假定的条件关系公式不符。根据该公式，“只要不是由必要最小限度的票数形成决议的场合，就不能肯定每个董事的投票行为和不召回决议之间存在因果关系”，所以判决实质上是根据条件说以外的其他观点来认定因果关系的。还有学者指出，由共同正犯的成立直接导出因果关系的做法在方法论上属于循环论证。因为，共同正犯因（心理上的）因果性而得以扩张归责范围、因相互利用相互补充关系使得各人的贡献统合于一个犯罪事实、因（缓和的）行为支配被赋予了正犯性，所以应当认为共同正犯对于结果的因果性参与是共同正犯成立的前提，而不能反过来由共同正犯的成立导出因果关系。本文认为，这些指摘在很大程度上是因为判决没有对因果关系的判断进行详细说明而产生了“直接由共同正犯关系推定因果关系”的误解。事实上，判决对因果关系的判断方法作出了明确说明，即“在不真正不作为犯的场合，如果采取合义务的行为，构成要件该当结果就可能不发生时，即存在因果关系”，此时只需套用期待说判断如果作出合义务决议则回避结果发生是否具有高度盖然性即可，即使是存在过剩投票的场合，也没有必要对每个表决行为的因果关系作出认定。对于一个显而易见的结论，不作详细论证也是无可厚非的。
三、个别认定路径的检讨
在无法适用共同犯罪认定路径的同时犯的场合，就需要对发生竞合的每个以不履行义务为内容的表决行为的因果关系作出判断，此时特别需要注意的是存在过剩投票的情形。属于个别认定路径的方案大体分为两种：一般肯定论和具体认定论。
（一）一般肯定论
顾名思义，一般肯定论是对每个表决行为与损害结果之间的因果关系予以一般性肯定的立场，其中包括以下五种观点。
1.重叠因果关系说
在案例2中，德国联邦最高法院判定临时董事会召开之前根据投诉可能认识到损害结果而不予召回的行为构成过失致伤罪（德国《刑法》第229条）。出于“每个不作为人均不得将结果的发生归咎于他人的违法表决态度而免除自己的责任”这一刑事政策性考虑，法院在条件关系判断的框架内通过类推适用作为的重叠因果关系来认定本罪中（过失）不作为竞合的因果关系。判决指出，在作为犯的场合，当数人分别实施的各个行为发生竞合而造成构成要件该当结果时，每个行为都是原因。根据这个具有一般妥当性的原则，在本案中，由于避免损害结果发生的必要措施只能由数个参与人共同实现，因此，即使在董事会上为作出召回决议而实施的合义务行为（投赞成召回票）可能会因为遭到其他董事的反对而受挫，也应当认为每个懈怠者都为未采取必要措施设定了原因。也就是说，虽然各被告人仅仅实施了以反对为避免损害采取召回措施为内容的部分参与，但是每个人的部分参与和其他董事的部分参与形成共动而成为原因。如果不承认全体董事共同答责，那么在设置有多个董事的公司中，只要每个董事都指出其他董事也实施了违反保障人义务的不作为，就能够免除自己的责任。这样一来，在这个领域就不存在适用刑法对该当构成要件的结果进行归责的余地。
作为结论，本文支持判例的立场，可以认为根据重叠因果关系说判断不作为竞合时的因果关系在方法论上是正确的。但是，判例要求每个董事都必须为自己过失的部分参与行为即相互间的“过失共动”关系“共同答责”，这是不妥当的。如果仅仅是出于前述刑事政策上的理由，就应当认为其存在结论先行的问题；如果是因为他们都具有公司董事的身份，就不得不承认松宫孝明教授提出的不得将“全体董事的共同责任”这一公司法原则直接转用于刑法的批判是妥当的。本文拟在后文对该说展开详细的论述，并对相关的批判作出回应。
2.危险增加•减少说
在立足于客观归责理论的立场内部，存在两种结论相同但方向相反的观点，即危险增加说和危险减少说。危险增加说认为，如果行为人的行为提高了结果发生的危险，就可以针对结果进行客观归责。据此，由于（皮革喷雾剂案中的）各董事未尽力促成召回缺陷产品的决议，从而提高了结果发生的危险，所以能够就结果对各董事进行客观归责。与此相对，危险减少说认为，在不作为犯的场合，如果能够基于事后的观点认为合义务行为具有合目的的法益保护措施的性质，其实施能够减少结果发生的危险，就可以肯定对各董事进行结果归责。
但是，由于只要达到产生决议所必需的必要最小限度的票数，就能够确定结果必然发生，所以在由过剩投票产生不法决议的场合实际上并不存在“危险”增减的问题。换言之，暂且不论能否确定哪个董事的投票是必要最小限度的投票、哪个董事的投票是过剩投票，既然结果确定发生，就应当认为过剩投票增加危险或者未减少危险都不具有刑法学意义。因此，可以认为上述两种观点放弃了“接近确定的盖然性”这一结果回避可能性的程度要求，即使表决行为不存在结果回避可能性，也不影响对表决者进行客观的结果归责，从而导致因果关系认定范围的不当扩大，有违“存疑有利于被告”的原则。德国联邦最高法院在判例中明确否定了危险增加•减少说。
3.择一因果关系说
这种观点将集体决议中的因果关系视为择一竞合的情形，主张通过择一因果关系对传统的条件关系公式进行修正，即在数个条件中，虽然择一地去掉任何一个条件而结果仍然发生，但是如果重叠地（一并）去掉则结果不发生，此时就可以肯定所有条件都是结果的原因。据此，即使是皮革喷雾剂案这种由过剩投票产生不法决议的不作为竞合案件，也可以认为“能够与他人的行为共同避免结果发生的所有企业成员的行为对于结果的实现而言都具有（共同）因果性”。
虽然采用择一因果关系说能够在皮革喷雾剂案中有效地批驳每个董事可能提出的“即使自己投票支持召回活动，但只要不占多数，就仍然无法作出适当的董事会决议”的遁词，但是仍然可以指出其存在以下三个方面的问题：第一，就一般论而言，择一因果关系说的适用要求数个行为人在互不相关的情况下实施行为（同时犯），但是其始终没有回答在判断这种非共同犯罪关系的场合的因果关系时为什么能够将每个人的行为“一并”去掉的质疑。如果仅仅是像法院的立场那样为了避免产生各个行为只构成犯罪未遂的有悖于常理的结论，就不得不说这是一种纯粹强调结论正当性的观点。第二，最关键的问题是，将集体决议视为择一竞合的事例是不妥当的。如前所述，在择一竞合的场合，数个行为均可单独导致损害结果发生，因而每个行为都是结果发生的充分条件。相反，在集体决议的场合，任何一个表决者的投票行为都不能产生决议，无法实现构成要件该当结果，因而不能成为结果发生的充分条件。在这一点上，集体决议中的因果关系和择一竞合的情况之间存在本质区别。第三，当不法决议非由一致意见形成时，如3票赞成、1票反对、1票弃权的场合，根据择一因果关系说，即使择一地去掉反对票或者弃权票，结果仍然会发生，而重叠地去掉全部投票则结果不会发生，所以反对票和弃权票也是结果发生的原因。这个结论的妥当性显然是存在疑问的。
4.合法则的条件说
希尔根多夫（Hilgendorf）教授提倡根据合法则的条件说认定集体决议中不作为竞合的因果关系。他认为，条件公式不过是判断因果关系存在与否的辅助性手段而已，对于因果关系而言具有决定性意义的，是行为与结果之间是否存在经验性的合法则关联；如果后发生的结果是由先前行为遵循“人们的经验法则”产生的，就能够肯定二者之间存在合法则的条件关系。在此基础上，他以由A、B、C三人组成的董事会采用简单多数决的方式产生决议的例子作出如下说明。该董事会决议可能由以下四种情形产生：A•B赞成、A•C赞成、B•C赞成、A•B•C赞成。这四种因果经过分别对应着四个合法则性。例如，A和B投赞成票产生决议的情形，就能够认为他们各自的行为都是决议产生的原因；其他三种情形道理亦同。相反，在由于未作出必要的决议而产生法益侵害（不作为犯）的场合，也能够承认以上四种形式的多数票与不存在必要的决议，进而产生的法益侵害之间存在合法则关联。而且，无论是故意犯还是过失犯，上述结论都是妥当的。由此可见，合法则的条件说的关注焦点仅限于合法则关系存在与否，在判断过程中完全不考虑附加或者去掉某个投票行为的可能性这种假定的事实经过。
诚如希尔根多夫教授主张的那样，对于直接适用条件公式难以充分说明的择一竞合，以及假定因果关系等事例，确实可以根据合法则的条件说容易地认定条件关系。但是，这种观点也存在明显的问题。首先，合法则关系的判断基准不仅限于自然法则，甚至经验法则、经济性法则及社会性法则等都能够成为说明因果关系的根据。而且，判断因果关系的重点又被限定为（现实的）合法则关系本身的存在与否。这样一来，根据这种观点否定条件关系的情形就是难以想象的，这无异于承认“既然事实如此，就是如此”。最终的结果就是，合法则的条件说丧失了因果关系论本应发挥的对违法和责任的事实性基础加以限制的机能。其次，特别是立足于表决行为时考察集体研究通常会作出怎样的决议的场合，是否存在相关的经验（即合法则关系）本身就是有疑问的。因为，在包括皮革喷雾剂案在内的很多缺陷产品致害案件中，在集体研究作出继续生产销售缺陷产品、不采取召回措施的决议当时并不存在能够证明产品存在缺陷或者产品缺陷与损害结果之间有因果关系的科学证据，此时为什么能够断定作出召回决议具有合法则性呢？仅以收到消费者投诉为根据是不充分的。换言之，这里所谓“不法决议”只是根据事后出现的损害结果及科学验证作出的判断。最后，在由过剩投票产生不法决议的场合，某个投票是否是不必要的及某个投票的效果是否实际体现在构成要件结果中等问题，都是无法根据合法则性确定的。所以，在该场合根据合法则的条件关系说认定因果关系，有违背“存疑有利于被告”原则之嫌。
5.多重因果关系说
普珀（Puppe）教授也是合法则的条件说的支持者。然而，为了解决本来的合法则的条件说只能对数个条件的整体肯定因果关系的问题，她采用所谓的“inus公式”进行修正，在此理论背景下将集体决议中存在过剩投票时的因果关系理解为多重因果关系（Mehrfachkausalität）。具体而言，根据“inus公式”，普珀教授主张，“个别原因既不是结果的必要条件，也不是充分条件，而是结果发生的充分条件的必要构成要素”；在多重因果关系中，“如果某行为根据一般原则是由数个行为满足的充分条件的必要构成要素”，就必须认为该行为能够成为结果发生的个别原因。据此，在皮革喷雾剂案中，“每个成员的投票都是产生违法决议的个别原因。因为，各个投票与达到过半数所必需的其他赞成票相结合，从而成为产生违法决议的数个充分条件中的一个必要构成要素。所以，任何一个违法投票的成员均不得以即使没有自己的投票也能够产生违法决议为由主张自己无罪”。对于以上观点，她进一步通过由A、B、C、D四名董事组成的董事会一致投票决定不采取召回措施的事例作出如下具体说明。此时，决议的成立最少需要有三人赞成，因而三票就是充分的最少条件。即使从四个投票中去掉某个董事的投票，只要其他三人全部赞成，就仍然满足充分条件，所以每个董事的投票行为都不是充分条件的必要构成要素，不能成为原因。但是，例如A、B、C三名董事投赞成票的场合，可以认为他们的投票是形成决议的充分条件，如果从这一充分条件中去掉A的投票，就不再满足充分条件。因此，A的投票就是该充分条件的必要构成要素，即“inus公式”意义上的原因。这个判断对于B、C也是妥当的。同理，在由B、C、D的投票构成的另一个充分最少条件中，D的投票也是该充分条件的必要构成要素。所以，在集体决议的场合，即使是为结果发生提供过剩条件的投票，也是充分的最少条件的必要构成要素，因而能够肯定其与结果之间存在因果关系。
关于以上普珀教授的观点，除了前述针对合法则的条件说的批判仍然基本妥当以外，还可以指出她倡导的多重因果关系说存在以下问题。
第一，论证忽视了因果关系的事实性，过分偏重理论推演。也就是说，既然设例是全体董事一致表决产生决议的场合，就必须认为ABCD的投票是决议产生的现实且唯一的充分条件，每个投票都是必要构成要素。所以，对这一前提性事实予以否定并假设所谓的“充分的最少条件”（ABC、ABD、ACD、BCD）进行论证的做法，就应当说是不符合实际的。而且，使每个投票分别在三个充分的最少条件中担任必要构成要素的实际意义，也值得怀疑。
第二，多重因果关系在本质上属于择一因果关系的一种类型。因为，其中存在数个充分条件，即原因行为具有多数性，每个原因行为或者由多个行为构成的整体原因行为都能够单独导致结果发生。所以，采用多重因果关系理论认定集体决议中的因果关系问题是不妥当的。
第三，结论存在双重矛盾。首先是与“inus公式”及多重因果关系之间的矛盾。无论是根据“inus公式”还是多重因果关系，得出的结论都应当是“结果发生的充分条件的必要构成要素是个别原因”。据此，个别原因就包括充分的最少条件的必要构成要素和充分的非最少条件的必要构成要素。但是，普珀教授只承认“充分的最少条件的构成要素是个别原因”，将充分的非最少条件的构成要素排除在个别原因之外。在这一点上，有学者批判她的观点是一种基于防止行为人脱罪的目的而特意通过“最少条件”加以限缩的唯结果论。其次是结论本身存在的矛盾。虽然普珀教授在由任意三票构成的充分的最少条件中分别证明了每个投票行为的原因性，但是，与此同时也在各个具体场合分别否定了三票以外的第四票的原因性。例如，在由ABC构成的充分的最少条件中，A、B、C作为其必要的构成要素都是个别原因，而D则被排除在该充分的最少条件之外，不具有原因性。依次类推，由于其他三个充分的最少条件也是同时满足的，因而也就分别否定了A、B、C的原因性。这样一来，最终的结论只能是，每个投票既是原因，也不是原因。
（二）具体认定论
作为具体认定论的代表，萨姆森（Samson）教授首先强调的是，共同的结果回避义务不是肯定不作为共同正犯的根据，无论是故意犯还是过失犯，“不作为都不可能共同实施，只能由每个人单独实施”；而且，假设即使某个董事独自致力于作出召回决议也无法实现，这种纯粹拟定的判断方法是存在疑问的。在此认识背景下，他以集体决议中不作为竞合情形的两个特征即“任何一个董事均无法单独决定召回活动”和“从任何一个保障人的立场均无法导出其他保障人必须予以协作”作为讨论因果关系的前提，通过以下消防事例，在对皮革喷雾剂案的判例立场提出批判的基础上，论证了应当根据表决当时的具体情况进行个别判断的观点。例如，A、B两名消防员一起灭火，A负责打开消防栓放水，B负责连接消防水带和水泵进行灭火。此时，A和B的行为对于保护法益而言都是必要的。当A懈怠履行开栓放水的义务而导致房屋被烧毁时，应当首先考察的是A承担的作为义务是否存在结果回避可能性问题，而不是因果关系问题。也就是说，作为不作为犯基础的命令规范所要求的，仅仅是实施能够阻止构成要件结果发生的行为，所以问题的关键在于：如果A履行开栓义务，B是否能够灭火？当由于消防设备存在缺陷致使B无论如何都无法灭火时，或者消防设备不存在缺陷而B无意履行义务时，根据德国联邦最高法院的观点，A的不作为对于结果的发生都具有因果性；而且，如果B故意懈怠灭火义务，A除了必须开栓放水以外，还负有督促B履行义务的义务。这显然是不妥当的。在B也未采取结果回避措施的场合，应当只追究B的刑事责任，至于A是否尽力履行其义务则是无关紧要的。皮革喷雾剂案也应当按照这种思路来解决，即针对每个董事考察其是否在不予召回产品的气氛中放弃了努力。如果投票时已经形成了无论如何都无法改变董事们的多数意见的氛围，就只有持多数意见的董事才承担责任，而仅仅是放弃履行义务的董事则不需要承担责任。由此可见，萨姆森教授的核心观点是，无须履行不具有结果回避可能性的作为义务；在判断各个董事的（合义务的）投票行为是否具有结果回避可能性，以及多数意见已经无法动摇的印象是否影响到其他董事时，关键是考察各个董事的行为实际上是否对他人产生某种因果性的影响。关于这一点，佩隆（Perron）教授指出，必须考察“董事会决议实际上是由达成一致的意见产生的，还是有两三个董事强势提议，其他董事只是因为不存在出现其他结果的可能性而仅仅表示服从所产生的？如果是后者，就不得不认为服从多数意见的董事并不存在因果性参与”。
北川佳世子教授从上述萨姆森的观点中获得的重要启发是，即使是对不作为的因果关系进行假定性判断，也必须以现实存在的具体事实为基础。她认为，集体决议中不作为竞合的因果关系问题的本质，在于判断条件关系时设定假定情况的方法。也就是说，那种直接将纯粹假定的、不确定与具体情况及行为人的行为之间是否存在关联性的定式作为判断条件关系的基础，并仅在理论上探讨各个董事的投票态度是结果的必要条件还是充分条件、是择一因果关系还是重叠因果关系的抽象分析，不是解决问题的现实方法。所以，首先，作为前提必须确定应当附加哪些情况作为假定判断数个不作为因果关系的基础；其次，在进行假定判断时，应当“以实际存在的具体事实为基础，考察如果注意义务得到履行则事态将会发生怎样的变化，以及现实发生的结果是否就能够得以避免等问题。在这个意义上，不应当附加诸如第三人为避免结果而做出适当行为这种与注意义务的履行之间不存在因果关联的假定性事实，来讨论是否能够避免结果发生的问题”。据此，在判断集体决议中的因果关系时，不能直接假定其他董事实施违法行为，而必须存在作出这种假定的事实性前提。如果即使某董事做出适当的行为，但是在现实的事态发展中，由于其他董事的违法行为而导致结果发生时，就必须根据条件公式否定不作为的因果关系。最终的结论是，在认定不作为的因果关系时，应当坚持通说•判例采取的条件公式，基于事态的实际发展进行假定判断，只有在确定条件关系的存在具有接近确实性的盖然性的场合，才能认定集体决议中的因果关系。
通过以上介绍，可以发现具体认定说存在以下三个问题。第一，在以结果回避可能性的判断取代条件关系判断这一点上，可以认为具体认定说存在同义反复或者以问答问之嫌。具体而言，这里涉及结果回避可能性在不作为犯中的地位问题。学界存在两种观点：一种是同一说，主张“条件关系也可以称为结果回避可能性”；另一种是前提说，认为不作为犯的实行行为性是因果关系的前提，而实行行为的确定要求被期待的作为必须具有结果回避可能性。无论哪种观点，都同样面临着如何判断被期待的作为是否具有结果回避可能性的问题，采用的同样都是“如果实施被期待的行为，结果就可能不发生”的假定判断。这意味着，结果回避可能性的事后性判断与不作为犯中的条件关系判断实际上是一致的。第二，该说具有片面性，只注重发挥结果回避可能性的排除功能，即以不具有结果回避可能性为由，将在“不可动摇的多数意见的氛围”中放弃努力的董事的表决行为排除在因果关系之外，而忽略了更为重要的证明功能，没有对制造这种氛围的多数董事的表决行为的结果回避可能性作出论证。第三，从理论构造方面看，“无法动摇的多数意见的氛围”直接决定的不是结果回避可能性，而是合义务行为的期待可能性。在那种氛围中无法期待表决者实施合义务行为，由此否定的是其行为的不作为性（不是刑法意义上的不作为），因而不具有构成要件该当性。这是先于结果回避可能性的判断。既然合义务行为不具有期待可能性，也就不满足适用期待说的前提。严格而言，这属于偷换概念的问题。
尽管如此，相对于前述一般肯定论的立场，具体认定论在方法论上的合理性仍然是值得肯定的。一方面，该说反对在刑法中适用“董事会的一般答责•全面管辖”原则，从而防止了集体责任的复活；另一方面，该说坚持以具体事实为基础进行考察，重视合义务行为（作为）的实施可能性、结果回避可能性，以及规范的期待可能性等问题，主张在具体的产品责任案件中只能为董事赋予事实上及规范上存在可能性的义务，反对仅在理论层面上对因果关系作纯粹假定性的判断。而且，上述三个方面的问题不仅不构成致命缺陷，甚至可以依此确定完善学说的方向，即提供一种合理的形式判断方法用于承载需要进行实质判断的结果回避可能性。
（三）本文的立场
作为个别认定路径，本文主张立足于具体认定论的立场，最终根据重叠因果关系理论解决（作为同时犯的）集体决议中不作为竞合的因果关系问题，并且在全部过程中必须坚持基于事实进行假定判断的原则。在阐述具体的判断方法之前，有必要首先厘清重叠因果关系的含义和范围。
1. 重叠因果关系的诠释
一般认为，所谓重叠因果关系，是指两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果发生，合并在一起造成了结果的场合的因果关系。例如，甲、乙在没有意思联络的情况下分别向丙的食物中投放了致死剂量50%的毒药，二人行为的重叠达到致死量，丙吃食物后死亡。此时，一般承认甲、乙的行为与丙的死亡结果之间存在条件关系。
这里需要注意的是，上述教学事例只是为了解释概念而设定的一种简单且极端的情形，不能机械地将其视为重叠因果关系的定型化。归纳起来，该教学事例具备三个典型特征：第一，存在两个相互独立的原因行为；第二，各行为的原因力相同（均为50%）；第三，各行为重叠刚好导致结果发生（等于100%），即各行为都是结果发生的必要条件。由此可见，这是一个对原因行为的数量和原因力作出了严格限定的极具偶然性的事例，以此为标准则必然过度缩小重叠因果关系的成立范围。如果作忠实于概念的理解，重叠因果关系的范围将会大幅扩张，因为其限制性条件仅仅是数个行为均不能单独导致结果发生，只有重叠时才能产生结果。据此，重叠因果关系中应当包括四种情况：①各行为原因力相同且总体行为原因力正好达标的情形（教学事例）；②各行为原因力相同而总体行为原因力过剩的情形；③各行为原因力不同而总体行为原因力正好达标的情形；④各行为原因力不同且总体行为原因力过剩达标的情形。然而，首先，从逻辑学上看，各行为的原因力并不重要，关键在于总体行为的原因力是否过剩。因为，无论各行为原因力大小，当总体行为的原因力正好达标时，都是结果发生的必要条件；当总体行为的原因力过剩时，在不同场合既可能是必要条件也可能是非必要非充分条件。在这个意义上，如果以重叠因果关系中的各因子都是结果发生的必要条件为由，将集体决议中存在过剩投票的情形排除在其范畴之外，就是不妥当的。其次，从刑法学上看，总体行为的原因力是否过剩是不重要的。因为，总体行为原因力过剩的场合与正好达标的场合所实现的“构成要件结果”是完全相同的（内容相同），而且事实上都是由各个行为叠加造成的（方式相同）。此时，对于总体行为原因力正好达标的情形，以及对原因力过剩部分进行考量，都是不必要的纯粹假定。所以，即使是构成要件结果由过剩的原因行为叠加实现的场合，也应当承认每个行为都是该结果发生的必要条件。由此可见，重叠因果关系包括（本来意义上的）逻辑学的重叠因果关系和刑法学的重叠因果关系，前者确定了重叠因果关系的范围（研究对象），后者决定了对各个行为的刑事归责。
通过以上论述应当能够达成共识：具备以下四个基本特征的集体决议中，不作为竞合时的因果关系与重叠因果关系是完全吻合的。第一，因子的多数性，即集体决议是由数个参与者表决产生的；第二，因子的独立性，即每个表决是相互独立的；第三，因子的非充分性，即任何一个表决都不足以产生决议，单独不能导致结果发生；第四，因子的必要性，即不法决议事实上是由数个表决叠加产生的，进而造成了损害结果。
2.认定流程
对于集体决议中不作为竞合时的因果关系的认定，大体分为两步：第一步是根据具体认定论排除不存在因果关系的情形，第二步是根据重叠因果关系说证明各表决行为的因果关系。
沿着具体认定说指出的方向，着眼于结果回避可能性进行考察时，首先需要确定表决过程中是否存在“多数意见不可动摇的氛围”（例如单位负责人或者董事长的强势表态）。如果确实存在这种氛围，就可以将可能因为若不支持多数意见则面临着被开除或者降职等不利对待的现实危险而被逼无奈表态支持的表决者排除在刑事归责范围之外。但是需要注意，在该场合，不是因为表决者的合义务行为不存在结果回避可能性而否定因果关系的存在，而是根据期待可能性理论否定了合义务行为的可能性，即以不履行为义务为内容的表决行为不能被评价为刑法意义上的不作为，所以自始不存在因果关系的认定问题。在这一阶段，对于表决氛围的判断和期待可能性存在与否的判断，都必须以全面考察各种客观事实，如表决者的地位、职责、权限、影响力，表决前的情势及表决中的具体发言情况等作为基础，不得作脱离实际的假设。
具体认定说的残留问题，是如何认定“多数意见不可动摇的氛围”的制造者和不存在这种氛围时（如案例2）的全体不法决议赞成者的表决行为的因果关系。如前所述，对此应当且只能通过重叠因果关系说进行判断。关于存在过剩投票的场合，之所以会出现任何一个不法决议的赞成者都可能以自己合义务的表决行为没有结果回避可能性为由否定因果关系的质疑，是因为其背后潜藏着一个纯粹假定的前提性误解——不法决议只需必要最小限度的多数票即可产生。据此，在由三名董事组成的董事会就是否召回缺陷产品进行表决的场合，如果将由必要最小限度的两票产生的不法决议视为“1”，每个不法议案赞成票就各占“1/2”。这样一来，在以3∶0的投票结果产生不召回决议的场合，第三票就是过剩的，即使该表决者改投支持召回票，最终仍然会以2∶1的结果产生不法决议（不具有结果回避可能性）。但问题是，既然不法决议是由3∶0的过剩投票结果产生的，继续以每个不法议案赞成票占“1/2”为标准判定第三票过剩就是不符合实际的。兼具一惯性和现实性的理解是，当不法决议是由3∶0的投票结果产生时，三票都是必要条件，各占1/3，缺少任何一票都无法产生该不法决议，不会导致结果发生。换言之，过剩投票的存在只是刑法上判断因果关系的现实前提，在具体判断过程中这种“过剩性”就转变为“必要性”，即每个事实上过剩的投票都是不法决议产生的必要条件，只要其中任何一个表决者改作合义务的表决，就能够避免不法决议和损害结果的产生，因而都具有结果回避可能性，可以认定存在因果关系。
四、结语
集体研究型犯罪中的因果关系认定，被认为是企业刑法（犯罪）中最困难的问题之一。在事实层面上，此类犯罪大多发生在职务犯罪和企业犯罪领域，表决者人数较多，犯罪行为的实施往往被冠以“单位”之名，而且从不法决议的形成到损害结果发生之间可能介入诸多不确定因素；在理论层面上，除了因果关系论以外，还可能涉及行为论（不作为犯理论）、共同犯罪论、期待可能性理论等重要内容，并且要受到相关领域的原理、原则的制约。虽然判例和通说通常将案件作为共同犯罪处理，从而简化了因果关系的判断，但是这终究不是万全之策，共同犯罪故意的存在与否往往是诉讼中控辩双方及学术上的争议焦点。于是，立足于个人责任立场对各表决行为的因果关系进行个别认定就成为一种必要的补充性路径。
然而，这样一来问题就变得更加复杂。从表决主体的角度来看，除了本文讨论的不法议案赞成者以外，还包括反对者和弃权者。此时能够影响因果关系判断的因素不仅是行为的形态和投票结果（是否超过必要最小限度），甚至需要考虑表决规则（简单多数决还是绝对多数决）、计票规则（只计赞成票还是只计反对票或者全部统计）及表决形式（记名表决还是匿名表决）。在这个意义上，可以认为集体决议中的因果关系问题具有对传统因果关系论进行检验和完善的重要意义。当然，无论采取哪种学说都应当达成的基本共识是，因果关系的判断必须以事实为基础，不得作不符合实际的假定。
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