中国刑事审级制度的改革进路

摘  要：根据审级制度的一般原理，中国“以死刑复核、再审补充两审终审制”方案存在诸多副作用，对其改革不可避免。在新刑诉法实施背景下，审判中心主义包含“一审重心主义”审级原理，陪审制改革提出事实审与法律审的分离，而传统的一元上诉结构面临认罪认罚从宽制度的挑战，因此有必要重新检视刑事审级制度来回应司法改革需求。结合审级原理以及比较法经验，中国应当确立有限的三审终审制，以职能分层理念为指引，明晰各级法院的职能，允许当事人对具有法律续造意义的法律问题提起飞跃上诉；以速裁案件为界分，构建二元上诉结构；规范再审程序，限制再审程序的启动，使其从常规程序回归非常救济程序的本质。

关键词：两审终审；三审终审；审级救济；上诉构造

作  者：郭川阳 中南财经政法大学

在目前全面深化司法改革背景下，司法体制综合配套改革进一步完善，以及受到以审判为中心、认罪认罚从宽制度改革和人民陪审员参审制改革等方面的影响，人民法院的审级结构和审判职能发生重大变化。《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》明确要求“完善审级制度，充分发挥其诉讼分流、职能分层和资源配置的功能，强化上级法院对下监督指导、统一法律适用的职能”。中国现行法上的刑事两审终审制在维护一审重心地位、保障当事人救济权、有效解决争议、统一法律适用等方面，尚存诸多待完善之处。鉴于此，笔者将以刑事审级制度功能的实现及其对司法改革的挑战应对为视角，反思现行法上的四级两审终审制，对当前存在的针对审级制度构建的代表性观点进行评析，提出国家刑事审级制度改革的路径选择建议。

一、刑事审级制度原理及其运行困境

（一）刑事审级制度构建的一般原理

审级制度是指不同级别的法院在组织体系上的职能划分，以及一个案件历经多少层级的法院审判方能产生法律效力的制度^[1]。审级制度的产生源于审判程序是一种“不完美的程序正义”—— “即使法律被仔细地遵循，过程被公正地引导，还是可能达到错误的结果”^[2]。为了保证判决的准确性、维护当事人的权益以及统一法律的适用，各国基本都设立了上诉制度。上诉制度之所以成为维护司法公正的屏障，其主要原因在于上诉审法院的级别较高，法官的法律素质与司法经验也相对成熟，增加了矫正初审出现错案的可能性。基于不告不理原则和司法的被动性，当事人被赋予诉权，阻止初审裁判生效，转移案件至上级法院启动复审，彰显了审级制度的救济功能。纠错功能旨在从整体上维护裁判的权威与正确，救济功能体现的是对公民权利和意志的尊重与保障。

刑事诉讼的价值取向不限于公正，也包括效率。裁判的终局性也是任何一种诉讼程序必须解决的问题，世界各国普遍设立三级或四级审判机关，大多数国家都采取三审终审制。设计的一般原理是，审级越高在规则治理和服务于公共目的方面的功能越强，审级越低在事实认定和服务于私人目的方面的功能越强。多数国家，一般允许二审法院对事实问题和法律问题进行复审，三审法院只适用于法律审。为了保证法的安定性与和平性，采取三审终审制的国家通常将上诉权区分为权利型上诉与裁量型上诉。第二审程序基本都属于权利型上诉，第三审程序属于法院裁量许可的范围。裁量型上诉体现了案件过滤原理，法院有权对上诉理由和争点价值进行审查，只有那些涉及重大法律问题或公共利益的案件才能获准进入第三审程序^[3]。基于保证全国范围内“法律统一适用”的宗旨，第三审程序通常只能由最高法院审理，受最高法院规模的限制，能够进入该院审理的案件数量较少，这就决定了最高法院法官享有充足的时间和精力去认真考虑与解决法律的统一适用问题。

（二）“死刑复核、再审程序补充两审终审制”的缺陷

与世界其他多数国家三级三审制的结构不同，中国采取的是四级两审制的审级构造。2012年我国刑事诉讼法修改降低审级管辖标准以后，基层法院承办了全国绝大多数案件，这些案件在中级法院得以终结。为了充分保障被判处死刑犯人的权利，死刑案件由最高人民法院进行复核审。为了弥补最高人民法院无法通过审级救济保证法律统一适用的缺陷，我国刑事诉讼法允许已决案件以原审判决“确有错误”为由进入再审程序。由此，中国形成以两审终审制为基础，死刑复核、再审制为补充的刑事审级制度。然而，以审级制度的一般原理观之，这种审级制度方案存在诸多副作用。

首先，两审终审制决定了最高人民法院难以通过审级制度维护法律适用的统一性。最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性重大刑事案件。这意味着，除了核准死刑案件外，由最高人民法院第一审审判的刑事案件应当是极个别的，其功能也并非是对个案的个别救济，而是集中主要精力监督、指导全国人民法院的审判工作^[4]。正是因为中国现行审级制度设置阻碍了大多数案件进入最高人民法院的审判视野，故最高人民法院只能通过制定司法解释、批复内部请求、发布指导性案例等方式把握法律适用的统一性。而这些立法化或行政化的方式，由于缺少程序使用者的参与，与现代法治国家刑事治理制度之中的规则治理不可相提并论。另外，普通刑事案件的两审终审，使得绝大部分案件无法进入更高层级法院的视野，这与近年来中央大力推行的“去地方化”司法改革目标不符。司法的地方化又会加剧法律适用的不统一，由此在法律体系内部形成一种恶性循环。

其次，从审级构建的原理来看，死刑复核程序的审级功能不明确、程序构造不合理。我国刑事诉讼法将死刑复核程序置于第三编“审判”中，与第一审、第二审以及再审程序并列，这似乎意味着，死刑复核程序在中国属于一个独立审级。事实上，死刑复核程序采取的是行政化的裁判方式，其特征是通过书面、间接的阅卷工作对下级法院的裁判进行“复审”，“死刑复核程序并没有体现出独立的诉讼品格，其独立审级地位表现得似是而非”^[5]。而中国死刑复核程序的首要目标是确保裁判的准确性，复核法官对事实与法律问题进行全面审查，复核法官的任务与初审法官的工作并无实质区别。这种重复性的审判工作导致“复核”“核准”“二审”程序的交叉混淆，直接吞噬了高级法院的复核程序。至今为止，虽然死刑复核程序尚不具备完整意义上的诉讼形态，但不可否认其已然成为办理死刑案件的一种特殊三审程序。

再次，以既判力原理观之，再审程序功能的扩张对正常的审级制度造成冲击。中国刑事诉讼法并未明确禁止对已决的相同事项进行重复追诉和审判。通过再审程序弥补审级的缺陷非但不能实现三审应有的功能，还会带来诸多问题。一方面，各级法院以及上级检察院，都可以启动再审程序，启动主体过于宽泛，导致终审判决呈现出不稳定状态。另一方面，再审程序的提起理由极为宽泛，既可以是有利于被告人的错误，也不排除不利于被告人的错误，无论是事实认定错误或是法律适用错误,只要法院、检察院认为原审裁判“确有错误”，即可启动再审程序。现实中，当事人不断申诉以及案件的频频再审反映出民众的服判息诉程度并不高，甚至一些当事人认为再审制度的存在就足以成为促使其持续不断申诉、信访的动力，这样往往使个案问题、法律问题演变成为体制问题、政治问题^[6]。在司法信任危机的压力下，“确定判决终局性固然重要，但避免冤案的重要性当优先于判决的安定性与司法资源之有效利用”^[7]，增加一个能够充分发挥吸收不满功能的三审程序不失为解决裁判终局性与正当性冲突的良策。

最后，现行的一审与二审的功能同质化严重，失去了区分审级的意义，给司法实践带来一系列弊端。一方面，在二审法院实行全面审查原则无视诉争范围的情况下，第二审程序与第一审程序不可避免地具有同构性。这种制度安排不仅无法发挥不同审级各自的优势，而且容易导致案件事实的认定无法集中于第一审。貌似公允的二审全面审查实则是将事实审的中心上移至二审法院，这样不仅无法孕育出相对独立的法律审，还容易造成诉讼拖延和诉讼效率的下降^[8]。另一方面，当第二审程序如同第一审程序那般致力于纠纷解决而无法承载规则治理功能的情况下，许多法官在司法责任终身追责的压力下不得不在审级制度的轨道范围以外通过请示汇报的形式请求上级人民法院解决他们在司法实践中遇到的法律难题。虽然案件请示汇报制度在一定程度上能够解决法官在规则治理上的需求，但这种做法形成的“隐形”审级，影响到上下级法院之间的审级独立关系。

二、形势与需求：刑事审级制度改革的现实挑战

（一）“两审终审制”的逻辑基础已然不足

中国四级两审终审制的演变过程与特定的历史背景相关联，在中央苏区时期、抗日战争时期、新中国成立后，中国原则上实行两审终审制，但在特殊情况下可以实行三审终审或者一审终审。直至1954年第一届全国人大通过《中华人民共和国人民法院组织法》取消三审终审、一审终审例外情形，国家才在立法层面正式确定四级两审终审制，一直沿用至今。按照中国司法界的权威解释，立法者之所以采取两审终审制，主要是基于提高诉讼效率、节约诉讼成本、方便群众诉讼等方面的考虑。此后，理论界在研讨两审终审制时又对其合理性做出进一步论证。主流观点认为，中国二审程序实行全面审查原则能够保证上诉审任务的顺利进行，死刑案件的全面复核以及再审程序的纠错功能足以保证审判质量，因此，实行两审终审制足以保证案件的审判质量^[9]。笔者认为，经过四十多年的改革开放，中国的经济社会发生了极大的发展变化，司法程序不再以迅速、及时惩罚犯罪为唯一目标，而是越来越强调程序正义与人权保障。以诉讼效率、司法成本为理由维持“两审终审制”已难以令人信服。中国刑事诉讼法经过数次修改后确立的一系列旨在预防或纠正裁判错误的法律程序，也不足以为两审终审制提供正当性支撑。在新一轮司法改革的驱动下，亟需对国家刑事审判制度进行全面考察与系统反思。

（二）司法改革对“两审终审制”提出新课题

随着审判体系日趋完善，审判权力运行方式与内容产生新的变化。这些制度变化在价值取向、权力结构上与国家现行审级制度存在一定冲突和挑战，主要表现在以下三个方面。

第一，“以审判为中心”诉讼制度改革对审级构造的挑战。在学理与制度上，对于一审与二审在审级构造中的关系，存在“一审集中主义”和“二审集中主义”两种认识，“注重第一审之审判，而第一审之审判为全部刑事审判程序之最重要者，则成为第一审集中主义；反之，注重第二审之审判者，则称之为第二审集中主义”^[10]。在唯物主义认识论的影响下，中国刑事诉讼法一直坚持实质真实观。以实质真实观为原理构建的审级救济制度，强调二审对一审事实问题和法律问题的全面救济，体现的正是“二审集中主义”。以至于“中国的刑事程序体系中存在一种上行的权威：审级越高，权威越大；整个程序体系也经由第二审程序、死刑复核程序而逐级上行。其结果是第一审程序失去‘重心’地位”^[11]。一审是与案件发生时空距离最近的审判程序，离事实真相最近，查明案件事实的可能性最大。可以说，将查明、认定案件事实的责任放在第一审程序，实现一审庭审实质化，既是审判中心主义的基本要义，也是中国刑事审级制度的改革方向。

第二，刑事繁简分流改革对上诉制度的冲击。2018年刑事诉讼法修改后，我国刑事一审程序已经形成普通程序、简易程序、协商程序和速裁程序衔接的多元化诉讼体系，而二审程序的单一性难以满足多元化诉讼体系的要求：一方面，大量以量刑过重为由的“空白上诉”案件给二审法院增添了不必要的司法负担；另一方面，为了防止或“惩罚”被告人反悔上诉，一些检察机关会有针对性地对被告人上诉的认罪认罚案件提起抗诉，从而导致“上诉引发抗诉”现象。这些情况不仅影响了繁简分流机制的效率价值，也对我国以全面审查为原则的上诉制度造成强烈冲击。对此，学界和实务界对能否限制认罪认罚被告人之上诉权的问题展开热议。一些观点认为，认罪认罚从宽制度的设计理念和价值取向与赋予被告人上诉权的理念是相冲突的，主张限制上诉权^[12-13]；相反的观点则认为，被告人上诉权是核心权利之一，不宜取消^[14]；另有一种观点主张建立上诉理由审查制，赋予被告人有限上诉权^[15]。无论是哪种观点，认罪与否已成为决定上诉权配置的直接因素。关于这一点，各国对辩诉交易上诉程序的设计方案可以窥见。如英美等国的被告人做出认罪答辩后，需要有合理的理由方能提起上诉。如英国被告人在治安法院做有罪答辩后，一般不能对定罪提起上诉，皇室法院根据有罪答辩做出的定罪判决后，被告人可以向上诉法院主张定罪是无效或不安全的 ^[16]。德国仅对那些被告人在律师支持下提出上诉的相对少数案件，才有必要启动全新的审理^[17]550。以此为鉴，有必要从认罪认罚案件切入，检讨第一审程序多样化所带来的上诉制度衔接问题。

第三，人民陪审员参审制改革对审级职能划分提出新的要求。理论通说将刑事法庭审理分为事实审和法律审两种模式。目前，区分事实审与法律审已经成为理论界研究刑事审理构建原理的一项基本技术手段。例如，考察域外审级制度时，我们发现，英美法系学者之所以习惯将法院区分为初审法院和上诉法院，一个重要依据就是事实审与法律审的区分技术。初审法院对案件的事实问题与法律问题进行全面审查，上诉法院仅审理法律问题，不再审查事实问题。这是因为，“在对抗制下，事实被认为是程序构造的产物，只要没有违反程序，法庭认定的事实就被认为是符合真实的”^[18]，英美法中的事实认定属于陪审团的职权，陪审团被视为“自由的守护神”，一般认为陪审团认定的事实不宜再由上诉审加以干涉。阿尔弗斯通勋爵在威廉森一案中指出：“人们必须知道，当陪审团在恰当获得的证据上得出其判决时，我们将不对案件进行重新审判……在这里控辩双方都有证据，并且不可能说陪审团做出的判决是不恰当的。”^[17]550在中国，“刑事诉讼法也经常将事实与法律作为对比概念使用，然而，二者的区分往往是笼统的、直觉意义上的，并不特别计较其中的精准边界。主要原因在于，中国刑事诉讼法长期以来不以事实问题与法律问题的区分作为刑事诉讼权力配置的依据”^[19]。这一解释同样可以解答中国的刑事审级构造为何没有区分事实审与法律审，二审、再审、死刑复核程序的审理范围为何没有因为审级的改变而与一审区分开来。然而，2018年修改的《人民陪审员法》打破了事实审与法律审不加区分的传统格局，人民陪审员参审案件，区分事实和法律有不同的表决权限。这项改革将直接挑战二审长期奉行的全面审查原则。鉴于人民陪审员参审制仅适用于一审程序，人民陪审员直接认定的案件事实而二审法院直接推翻改判的做法值得商榷。

三、分析与纾解：刑事审级制度改革的争点辨析

在两审终审制的框架下，由于二审程序既是上诉程序又是终审程序，当事人通过普通救济程序对一审错误判决寻求司法救济的机会只有一次，因此，二审法院对上诉案件的审查不受上诉或抗诉范围的限制，被告人的上诉权也不受拘束。在实体真实主义观指导下，中国的再审程序和死刑复核程序亦奉行全面审查原则。在此形势下，审级制度结构表现为一种层次不清、功能相近的柱形结构。在司法实践中，这种柱形结构面临着一些技术困境和理论质疑，这些问题又成为以审判为中心的诉讼改革、认罪认罚从宽制度实施的现实阻碍，需要进行思辨并加以回应。

（一）被告人上诉权的拘束

设立和保障上诉权是实现司法公正的重要途径，但是任何权利都应当行之有度，否则该权利的片面张扬会导致其负面效应大于正面意义。从域外经验来看，除了提起上诉必须符合形式要件之外，现代刑事诉讼对上诉权的拘束主要是通过区分权利型上诉和裁量型上诉来实现。各国在审级制度建构中会选择性采取不同的上诉模式。一般而言，为了保障被告人获得审级救济的权利，各国均保障被告人拥有至少一次权利型上诉的机会，但是，在第二次上诉或者向终审法院尤其是最高法院提起的上诉基本上都是裁量型上诉。设置裁量型上诉，一方面是为了过滤掉一些没有法律价值的上诉，从而保障较高审级的法院专注于统一法律适用的职能；另一方面也是为了防止被告人滥用上诉权。

中国现行刑事诉讼法确立的是权利型上诉，被告人只要不服一审裁判就可以提起上诉。在2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》设计时，有学者主张限制被告人上诉权，认为不受约束的上诉权造成案件膨胀，不仅浪费了司法资源、造成诉讼拖延，而且有损于法院的权威和裁判的确定性^[20]。但是，考虑到被告人在一审程序和审前程序的权利保障尚存诸多缺陷，最终立法没有对被告人的上诉权做限制性规定。刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度改革再次引起学界与实务界对“拘束被告人上诉权”的热议，实践中也出现许多被告人“反悔上诉”、“技术性上诉”现象^[21]，以及检察机关“抗诉加刑”应对被告人“反悔上诉”的争点案例。然而，2019年底“两高三部”颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》虽然包含了诸多有关保障认罪认罚被告人诉讼权利的规定，但由于一些规定的语焉不详，以上问题依然无法得到解决。

如何应对认罪认罚案件的上诉问题？归纳起来，目前主要有四种观点：（1）基于诉讼经济效益之考量，应对刑事速裁案件采取一审终审制^[22]；（2）适用速裁程序的案件不允许上诉，但适用普通程序的认罪认罚案件允许上诉^[23]；（3）速裁案件的被告人不允许上诉，但可以提出事后异议^[24]；（4）被告人上诉权不受限制，但由此引发的“虚假认罪”“不当得利”问题，可以通过检察机关的抗诉进行制约^[25]。笔者认为，从上诉审构造的基本原理分析，一审终审制或者放弃上诉权的观点显然并非良策。这是因为：一方面，二审程序具有司法救济和审级监督的功能。目前国家对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性保障尚存不足，如值班律师的辩护地位不明确、法官对认罪答辩的审查形式化、量刑建议规范化不足等问题一直没能得以解决，如果实行一审终审或放弃上诉权，容易在事实认定和刑罚裁量上出现错误。另一方面，上诉权不仅是一种个人救济权利，还具有公共属性，“不能以合意来规制上诉法院的审查，因为这样会侵犯国家对正确处理刑事案件享有的利益”^[26]。这种公共属性决定法院不得以一审终审制剥夺被告人的上诉权。这意味着，即使控辩双方就定罪量刑达成合意，也不能阻碍被告人基于合理的诉求行使上诉权。因此，为了能够在被告人的司法救济与上诉权的有限性之间找到恰当的平衡，通过上诉许可制来弥补权利型上诉具有现实合理性。

（二）全面审查原则的限缩

中国刑事诉讼法及相关司法解释确立了二审程序及死刑复核程序采用全面审查原则。随着人们对客观真实论产生怀疑，这一原则的合理性开始受到质疑。全面审查的目的是寻求事实真相，而诉讼事实的相对性在“客观真实说”和“法律真实说”论战中已取得理论话语的主流地位^[27]。这样便使得以追求事实真相绝对性的全面审查原则失去了原来的理论正当性。与此同时，人们对二审法院发现案件真相的能力表示出质疑。随着案发时间的流逝，证物可能湮灭、证人记忆可能模糊，二审发现事实真相的能力并无优越性。并且，从知识构成来看，上级法院的法官在事实探知方面并不优于下级法院的法官，只有在法律政策上的把握上比下级法院的法官更加熟稔。

在全面推行“以审判为中心”诉讼改革的大背景下，全面审查原则显然无法契合新的改革理念。由于二审程序和死刑复核程序可以在事实认定、法律适用或刑罚裁量中的任何一方面均可否定前一审级的裁判，从而使得整个诉讼结构的重心上移，一审程序因而失去重心地位。这种等级化的权威结构与十八届四中全会提出的“一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决法律争议”的改革理念明显不符。近年来，在诉讼繁简分流改革推动下，通过简易程序、特别是速裁程序审理的案件数量占很大的比例。如果此类案件进入二审程序，从诉讼经济效益以及稳定社会秩序的功能观之，全面审查还有多大的必要性？相反，以被告人部分上诉或检察机关部分抗诉限缩二审审理范围，既能使二审法院专注解决上诉争议，还可以有效避免程序重心继续上移。死刑案件的程序重心上移，除了为死刑案件诉讼程序运行带来事实认定错误、架空一审程序的风险以外，还可能带给最高人民法院特殊的政治风险。最高法院在事实发展规律的劣势增加了其认定事实的难度。一旦最高法院对事实做出错误认定，当事人对事实错误申请再次救济的渠道基本被堵塞了，死刑案件与生俱来的各种责难和风险将引向中央司法机关。为了防范以上风险，对死刑案件进行三审终审制改造，具有充分的法律价值。但是，也有不少人会担心，若死刑复核程序改造成为法律审，可能会削弱对事实错误的救济功能，进而降低死刑判决的质量。事实上，2013年中央政法委及最高司法机关相继出台防范冤假错案的规定以来，中国死刑案件的审判质量获得显著提升。经实证研究发现，近些年，中国死刑案件的不核准率在6%以下，其中青海、江苏、甘肃连续多年的死刑核准率是100%，在不核准理由之中，因法律适用问题不核准是主要理由^[28]。在这种形势下，对死刑案件采取有限审查原则，并不意味着降低死刑判决质量。

四、转型与发展：新型刑事审级制度的改革进路

从中国刑事审级制度存在的缺陷和面临的挑战来看，刑事审级制度改革必然是一项内容复杂、任务艰巨的系统性改革，不仅包括三审终审制、“事实审—法律审”界分理念的引入，也涉及审级管辖、上诉结构、再审之诉的转变，亦包括法院职能和审级功能等方面的结构性调整。基于此，本文尝试提出一种改革进路，为国家刑事审级制度改革提供参考。

（一）审级制度主体结构的转型

第一，实行有限的三审终审制。本文主张三审终审制适用的范围限于除了速裁案件以外的刑事案件。首先，对于判处死刑的案件应纳入三审的范畴，即使没有上诉，也要纳入强制上诉的范畴。其次，在三审终审制下，被告人的第一次上诉属于权利型上诉，要有明确的上诉理由。最后，被告人的第二次上诉则属于裁量型上诉，必须经过上级法院的许可才能启动三审。由于三审法院的功能是维护法律的统一适用，因而被告人只能对判决中的法律问题提起第二次上诉。诚然，确立三审终审制在效率价值上会有所丧失，但三审终审制能够克服两审终审制对被告人救济不充分的缺陷，同时也可以通过对第二次上诉的审查来避免被告人滥用上诉权。

第二，相应调整各级法院的审判职能和审判权限。三审终审制不是在两审终审制上叠加一个重新审判的法院，而是对各级法院的职能和审判权限进行调整。破除各级法院职能单一、雷同的弊端，是三审终审制改革的核心所在。首先，注重一审程序的基础作用，充分发挥初审法院的事实认定功能，逐步废止高级法院和最高人民法院的初审权，即将现行高级人民法院和最高人民法院管辖的刑事初审案件全部由中级法院管辖。其次，突出第二审法院的事实救济功能。本文主张，普通案件的刑事二审程序之事实审定位保持不变，但将事实审查的范围限于争议性问题。最后，第三审法院的功能是维护法律的统一使用，此处不再赘述。实行三审终审制后，高级法院和最高人民法院的案件会激增，如何避免过度损害诉讼效率更加值得我们重视。结合上文所述，整体而言可以通过以下途径化解：对第三审上诉的理由加以限制，这些理由应当限于法律适用争议；第三审法院原则上以原审法院确认的事实为基础，对事实问题不再主动调查；以书面审理为原则，只有在必要的情况下才开庭审理。

第三，完善最高人民法院的职能。在现代法治国家刑事诉讼中，最高法院被视为政策性法院，承担规则治理的功能，但并不代表这种规则治理可以游离于审级以外。因此，各国的最高法院都是通过审判案件来实现其功能。中国一直秉承成成文法的传统，对判例法持否定态度，最高人民法院选择以抽象的法律解释来实现规则治理。与域外法治国家相比，中国最高人民法院解释法律最大特点是立法化和行政化，这与司法权的行使方式相去甚远。由于审判亲历性的缺位，也使其法律统一适用功能式微。对此，本文主张逐步限制最高人民法院的司法解释权，赋予其制作具有法律效力的判例权力。一则，纯化最高人民法院上诉法律审的机能，使其在判例形成过程中发挥法律解释与适用统一的功能。二则，取消最高人民对具体案件的批复。最高人民法院行使司法解释权很大部分是对下级法院就具体案件的请示作批复，然而“这种答复直接对下级法院正在审理的案件产生约束力，因而实质上使一审、二审合一，置二审程序于不顾”^[29]。赋予最高人民法院制做判例的权力无疑是其通过司法程序统一法律适用最具正当性的途径。

（二）刑事上诉结构的二元划分

刑事立法正式确立速裁程序和认罪认罚从宽制度后，一审程序形成了“普通—简易—速裁”三级递减格局^[30]。作为审级系统的回应，中国应构建与之协调的二元上诉制度。这里的“元”是指上诉权的行使方式，在审级制度结构内部对应两个维度的内容：(1)审级上的二元区分。对于适用普通程序、简易程序的刑事案件，进行二审上诉和三审上诉的区分。第二审采取权利型上诉，可以就事实与法律问题提起上诉；第三审采取裁量型上诉，只能就法律问题提起上诉。（2）二审内的二元区分。对于速裁案件和适用普通程序、简易程序的刑事案件，分别采取不同的上诉方式。速裁案件适用两审终审制，二审采取裁量型上诉；另外两类案件的二审则采取权力型上诉。

上诉许可制是构建二元上诉结构的重要制度，也是裁量型上诉的核心内容。上诉许可制的基本内容包括两项——被告人申请和法院初步审查，而法院审查重点是被告人是否有合理的上诉理由。在审查程序方面，先由上诉审法院进行形式审查，对不属于法定允许上诉理由范围的案件，应当裁定不予受理；符合法定理由范围的，则允许进入实体审理^[12]。在上诉理由方面，应当对速裁案件和其他类型案件有所区分。其一，对于速裁案件，可以将上诉理由分为“需要有证据证明的情形”和“无需证明的明显错误”两种。其中，“需要证据证明情形”包括：违反被告人认罪认罚并非其真实的意思表示；被告人有其他对自己有利的量刑情节。“无需证明的明显错误”包括：违反速裁程序适用范围的法定条件；判决结果超出量刑建议的范围；法官适用法律错误，导致判决结果明显错误。其二，对于提起第三审上诉的刑事案件，只能以违背法律规定以及违反法定程序为由。值得注意的是，死刑案件实行强制上诉制度，即中级人民法院审理的一审死刑案件，无需理由强制逐级上诉至最高人民法院，最高人民法院以法律审为主。

（三）飞跃上诉制度的引入

实践中，大多数被告人对一审判决的事实认定没有意见，但是对法律适用持很大争议。如果法律争议具有法律解释或者法律续造意义，不宜由二审法院上诉审理，可以允许被告人越级向三审法院就法律问题提起上诉，这项制度称为“飞跃上诉”制度。飞跃上诉可以取代逐级请示，直接将法律适用难题诉至终审法院，并给予当事人发表意见的机会。这样不仅更加符合正当程序的基本要求，还可以避免二审程序带来的诉讼迟延。事实上，2016年最高人民法院就曾经对飞跃上诉制度进行过试点探索，允许当事人对特定情形特定类型的跨行政区域案件，越过高级法院直接向巡回法庭提起上诉^[31]。2019年1月1日生效的《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》明确规定：最高法知识产权法庭可以越过高级人民法院，直接受理一审由知识产权法院、中级人民法院审理的反垄断民事诉讼以及行政诉讼案件。尽管这些探索举措发生在民事和行政领域，却可以为刑事飞跃上诉制度提供借鉴。《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》提出：“要健全完善案件移送管辖和提级审理机制，推动将具有普遍法律适用指导意义、关乎社会公共利益的案件交由较高层级法院审理。”可见，引入飞跃上诉制度已经纳入最高司法机关视野。未来在规则设计上需要把握三点：一是检察机关与诉讼当事人对飞跃上诉案件的一审事实认定没有异议；二是飞跃上诉在性质上属于裁量型上诉，是否受理，取决于第三审法院的自由裁量；三是飞跃上诉遭到拒绝时，检察机关与诉讼当事人不得再向原审法院的上一级法院提起抗诉或上诉。

（四）再审程序的本质回归

在理念上，再审程序应当从常规程序回归至非常救济程序的本质属性：一方面，遵守不告不理、控辩平等原则，引入禁止双重危险原则重构再审程序^[6]；另一方面，对民众权利话语包装下的申诉、信访观念进行纠偏，使之与审级救济制度形成合力，共同致力于刑事司法错误的救济。在制度层面，“过分强调国家法律监督权能、忽视当事人参与权的畸形权利配置结构导致我国刑事再审程序很难说具有诉讼形态”^[32]，以诉权为基点重构刑事再审制度是回归其本质属性的唯一途径。第一，依据诉的一般原理，对再审之诉的申请主体、理由进行重设。“无利益则无诉讼”，法院不应成为诉讼启动者，与案件利益直接相关的检察机关和被告人才是真正的当事人。在申请权方面，应予以被判决人与检察机关均等的提起再审的权利与机会。在再审的理由方面，由于侧重于实体结果角度的审查，新事实和新证据的发现是提起再审的主要理由。从近十年曝光且启动再审的冤假错案来看，几乎都是源于新事实或新证据的发现，而对程序性违法重视程度不够，因此需要细化程序违法标准，以易把握。第二，区分有利于被告人的再审和不利于被判决人的再审。英美法“不受双重危险”的宪法条款有效限制了政府对被判决人的重复追诉。德国、俄罗斯等国虽然允许提起不利于被判决人利益的再审，但是在理由、次数以及时效上都做了限制。在德国，提起不利于被判决人利益的再审和有利于被判决人的再审的共同理由是，原审程序中已经发生的证据错误或者程序违法的情况。如果有新的证据、情况，可以提起有利于被判决人利益的再审，但不能启动不利于被告人利益的再审。《俄罗斯刑事诉讼法典》第405条规定，不允许通过监督审复审法院裁判来恶化被判刑人的状况。这对改革中国的再审程序具有启发意义。第三，提高再审的审级。再审法院的级别应当是原审法院的上级法院。这样，既可以有效防止法院受到各种诉外因素的影响，也能够实现上级法院审级监督的职能。

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(责任编辑  彭建军)