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传统知识跨国利用中惠益分享权的实现 ———以知识流动管制为视角

张军荣 刘 利 中南民族大学学报人文社科版 2024-02-05

摘 要:传统知识包括民间文艺、生物遗传资源相关传统知识及其他传统知识。惠益分享尤其跨国分享是传统知识保护的核心目标之一,但却很少能够落到实处。现有研究多关注传统知识保护的伦理论证和制度形塑,而忽视了惠益分享的实现机理和实证分析。结合不同类型传统知识的流动管制方式及惠益分享的现实案例,发现强管制的生物遗传资源相关传统知识制度建设和惠益分享实现方面表现更好,而弱管制的民间文艺及其他传统知识更难实现惠益分享。据此,中国传统知识制度的发展,应通过事实占有和出口管制保障生物遗传资源相关传统知识惠益分享的实现;以保存、传承、发扬作为民间文艺和其他传统知识工作的核心,避免惠益分享制度的跃进式建设。


关键词:传统知识;民间文艺;遗传资源;惠益分享;出口管制


作者:张军荣 刘 利,中南民族大学

 


出于对发达国家“文化剽窃”“生物海盗”等现象的反思和反抗,发展中国家提出了传统知识保护的议题,并展开了立法探索和制度形塑。发展中国家力图通过设立传统知识专有权利,结合强制性的惠益分享制度使得发展中国家在技术进步中获得利益,并籍此来对抗发达国家主导的知识产权制度及摆脱受此影响的经济发展不平衡问题。与知识产权和其他民事权利不同,传统知识保护的初衷更多在于国家之间的经济利益分配,而非国内不同民事主体之间的权衡。

关于传统知识的界定,学界并未达成一致意见。传统知识的使用具有多种情景,与非物质文化遗产保护、传统文化等概念相交织,有些情况下可以相互替代[1]。广义的传统知识包括民间文艺、生物遗传资源相关传统知识及其他传统知识,狭义的传统知识更多地将其视为“知识的内容、实质或思想”,而将民间文学艺术作品排除在外[2]。本文在广义上使用传统知识一词。目前学界多从实质公平、经济伦理、文化和自然生态保护等层面出发,呼吁惠益分享的合理性,倡导建立有利于促进传统知识分享的国内制度和国际秩序[3]

然而值得关注的问题是,同为传统知识,生物遗传资源相关传统知识率先实现了惠益分享,并通过国际条约的形式确认下来;而民间文艺和其他传统知识却无法实现惠益分享,相关制度探索和实践踟蹰不前。学者们在各自的领域内展开制度探索,比如大量的学者抛开民间文学艺术作品和其他传统知识类型,专门就生物遗传资源和相关传统知识展开研究[4-6]。但很少有人回答为什么不同的传统知识类型在惠益分享方面的进度会有如此大的差异。本文将以知识流动和出口管制为视角,分析基于占有和实际控制权能而形成的惠益分享实现机制,并在此基础上探讨中国传统知识惠益分享制度的发展方向。

一、传统知识惠益分享的制度建设

(一)版权保护模式的失败

民间文艺又被称为民间文学艺术表达或者民间文学艺术作品,与版权制度有天然的紧密关系。1971年《伯尔尼公约》第15条关于“不明身份作者”的作品被默认为是用于处理民间文学艺术作品的著作权保护。借助于版权制度中匿名作品规则,民间文艺保护的制度探索在版权制度体系下展开,企图赋予民间文学艺术作品以著作权的保护。作为著作权的权利人享有收益权和处分权,惠益分享也就自然而然会通过版权许可制度来实现。可惜的是,由于该条款并没有提出具体的认定标准和实施方案,在实践中并没有什么实际效用,它的意义只在于承认了民间文学艺术作品理应得到保护。

1976年世界知识产权组织和联合国教科文组织为发展中国家制定了《突尼斯版权示范法》(未生效),1982年又制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(以失败告终)。发展中国家也进行了大量的制度探索和制度创新,但无论是非洲国家的《班吉协定》,还是南太平洋地区的《太平洋地区保护传统知识和文化表达示范法》(简称《太平洋示范法》),虽然有联合国教科文组织以及世界知识产权组织的协调和帮助,但也均在事实上宣告失败。

《班吉协定》将民间文学艺术作品列为保护对象,并赋予其财产权。但非洲欠发达国家立法保护民间文学艺术40多年来,没有获得任何关于其条款实际效果的信息,也没有因此从发达国家得到丝毫利益回报。相关条款在1999年被删除,确立了重点保护“精神权利”的新理念[7]

在联合国教科文组织的协调下,由27个国家和地区组成的太平洋共同体和16个成员国和地区组成的太平洋岛国论坛联手,于2002年11月起草了《太平洋示范法》,规定传统知识所有权人有惠益分享权。未经许可使用传统知识的行为认定为犯罪,需要被处以罚款或拘禁[8]。但由于其内容和理念与经典知识产权制度相差太多,缺乏实施的现实条件,该示范法也并未落实为国家法律。

中国著作权法早在1990年就规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”,但是由于相关理论并不成熟,在中国缺乏实施民间文学艺术作品保护的土壤。2014年的《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》草案采取了积极赋权的立法方式,但该草案遭到部分民俗学家和知识产权学者的大力反对,部分学者认为该《条例》虽名为“保护”,实际上很可能起到“破坏”作用[7],该条例至今仍未出台。

(二)生物多样性保护模式的进展

迥异于版权制度的探索,生物多样性相关的传统知识并没有在知识产权制度范畴内寻求解决方案,而是另辟蹊径,通过设置传统资源权的方式来实现惠益分享的目的。《生物多样性公约》(简称为CBD,1992年通过)将生物遗传资源相关的传统知识界定为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法”。CBD确立了生物遗传资源及相关传统知识利用惠益分享的目标。2002年该公约的缔约方大会通过了《波恩准则》,准则的性质是自愿的,内容主要涉及事前知情同意的程序和监管问题,并明确惠益分享的形式可以是货币或者非货币。2014年《名古屋议定书》是对CBD的补充,主要内容包括遗传资源及相关传统知识的获取、惠益分享和遵守的规定,但是《名古屋议定书》成功的前提是需要在国家一级得到强有力的执行。中国分别于1992年、2016年加入《生物多样性公约》和《名古屋议定书》。

作为一种特殊的生物资源,《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(2004年生效)通过农民权利的方式对传统知识进行保护,与CBD体系相呼应,明确要求“保护与粮食和农业植物遗传资源有关的传统知识”。其后建立的《材料转让协议》(2006年)通过参与方自愿的方式较好地解决了粮食和农业植物遗传资源的获取和惠益分享问题。同时,该保护模式也存在一些不足:如农民权利的法理性质定位不明确、权利的有效性和法律保障机制存在瑕疵等。

秘鲁2002年通过了《关于建立土著人生物资源集体保护制度的法律》,该法从保护对象、权利主体、保护方式、保护目的、确权方法、惠益分享制度、其他规定、特设机构设置等方面进行了规定。其中,将权利主体界定为土著人社区;设置土著人集体知识国家公共登记处、国家机密登记处和地方登记处对集体知识进行登记确认;规定了合同强制登记制度,惠益分享的比例为不低于直接或者间接基于集体知识开发出的货物总销售额税前价值的5%,被许可人有商业报告义务和改进传统知识义务等。有学者评价秘鲁是保护生物多样性相关传统知识的领先者[9]。鉴于秘鲁法律相对较新,很少有成功许可的例子。

与其他传统知识相比,生物遗传资源相关的传统知识的讨论最为深入,也最有成效。据统计,除秘鲁外还有印度、巴西、澳大利亚、哥斯达黎加、马来西亚等38个国家进行了惠益分享权立法[10]。中国目前已经在部分法律法规中规定了惠益分享的相关制度,并考虑进行生物遗传资源惠益分享统一立法。

(三)综合保护模式的探索

关于传统知识保护综合立法的国家有菲律宾、巴拿马、葡萄牙、埃塞俄比亚、南非等国。其主要共同特点为:保护对象比较广泛,包括与传统相关的文化产品、工商方法和流程、技术技巧等知识(覆盖了民间文学艺术作品和与生物多样性有关的传统知识,各国略有差异);一般需以登记作为传统知识保护的前提;传统知识保护期限为永久;对传统知识的利用需征得权利人的同意并进行惠益分享。

南非于2019年通过了《本土知识保护、促进、发展和管理法案》。该法案设立国家土著知识系统办公室进行土著知识登记、管理和促进;规定了可以保护的传统知识的种类和条件,只要符合法定要求,保护期限为永久;赋予传统知识社区知情同意和惠益分享权(尽管传统知识保护期为永久,但支付许可使用费的期限却仿照知识产权制度被限制为:功能性传统知识20年、传统文化表达50年);此外还规定了对传统知识的合理使用,包括用于批评或学术评论、新闻报道、非商业性研究,或在国家紧急情况下使用。

二、传统知识流动的管制

(一)民间文艺和其他传统知识流动的弱管制

民间文学艺术作品和其他传统知识作为个人和群体对情感和技艺的一种表达,需置于言论自由和信息管制的视角下进行审视。民间文学艺术作品有一定的抽象性特征,其既可以作为隐性知识或者保密信息在一定的地区和范围能保存、传播、创新,也可以依存一定的实体物品和文献资料而保存和交流。其载体包括实用艺术作品、图书、音乐、电影、戏剧、网络数据信息等。尽管程度不一,但对大众传播媒介进行一定程度的管制是各国通行的做法。比如国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度;对新闻出版实行资格审查和内容审查制度等。但该等管制主要针对国家安全、民族团结、社会稳定、暴力犯罪等方面。民间文学艺术作品和传统知识的表达和交流一般不在限制之列,属于公众言论和出版自由的范畴。对于已经文献化、数据化、具象化的民间文学艺术作品可以通过书籍、影视、广告、网络数据等多种方式进行自由传播。

传统文化和传统知识不属于被限制流通的信息,相反,为了弘扬传统文化,更多地是进行大范围、大规模地推广,进行国际交流合作。在这些过程中,民间文学艺术作品也可以随着交流合作走出国门,走出其持有人和其发源地的控制范围,从而能够被他国接触到并加以利用。除此之外,民间文学艺术作品和其他传统知识还可以通过人才跨国流动实现传播和利用。

需要指出的是,并非所有的民间文艺和传统知识都会通过各种渠道进行公开和传播。有些内容可以一直处于保密状态或者其载体属于限制出口的对象。比如1997年《传统工艺美术保护条例》规定,经由申请,国家对传统工艺美术品种和技艺进行认定,采用建立档案、收藏代表作品、确定密级进行保密,采用资助研究等方式进行保护。处于保密状态的传统知识可借助商业秘密制度获得许可利益,而无需借助专门的惠益分享制度来实现。

(二)生物遗传资源相关传统知识流动的强管制

生物遗传资源的出入境受到法律的严格限制。生物遗传资源相关传统知识,比如育种、保存、养殖、驯化等传统知识高度依赖生物资源的活物或实体而存在。对生物遗传资源流动的管制本质上也构成了对相关传统知识流动的管制。中国对动物、植物、微生物的流动分别通过立法或行业自治规则进行规制。

关于动物遗传资源。《野生动物保护法》规定海关依法实施进出境检疫,凭允许进出口证明书、检疫证明按照规定办理通关手续。《畜牧法》及《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》对向境外输出列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源进行了规定,对包括畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料的出境实施审批制度,必备的条件之一就是“国家共享惠益方案合理”。

关于植物遗传资源。《农业野生植物保护办法》对国家重点保护野生植物限定采集方式和规定禁采期,并对国家重点保护野生植物实施出口许可制度。《种子法》及《农作物种质资源管理办法》对农作物种质资源收集、鉴定、登记、保存、繁殖、利用、国际交流、信息管理进行了全面的规定,尤其是对外提供农作物种质资源实施申请和审批制度,定期公布可供利用的种质资源目录。

关于微生物遗传资源。目前中国并无法律法规对微生物遗传资源获取进行明确规定。但有学者指出,全球微生物遗传资源主要依靠培育保藏机构进行管理,各个培育保藏机构之间相互“联网”,各方“共享”微生物遗传资源的技术和规范为全球微生物遗传资源获取和惠益分享提供技术标准和条件,中国已呈现出较为完备的“行业管理体系”[11]。对于未能在培育保藏机构管理的微生物资源如何获取和利用,中国还缺乏相应的法规和制度。

中国还颁布了《生物多样性相关传统知识分类、调查与编目技术规定(试行)》,对生物资源相关传统知识进行调查和汇编。通过上述多个法律和规则制度的配合实施,中国已经形成了对生物遗传资源及相关传统知识全面的摸底、数据整理、物质保存、管理利用及出口管制制度。世界各国也趋于一致地形成了对生物遗传资源的管制制度。

三、传统知识流动管制对惠益分享权实现的影响

(一)传统知识惠益分享权的实现机理

对传统知识惠益分享权的一个论证逻辑是,惠益分享更能体现发达国家与发展中国家的实质公平;惠益分享是正和博弈,具有经济合理性,传统知识的使用人和持有人均能够获得一定的经济利益,得到财富的增加[12]。这种推理体现了朴素的公平观念,但未能充分考虑传统知识惠益分享的实现机制。控制权是收益权的基础,无论是对物的实际控制还是对知识产权的拟制控制,都是在一个法域内实现对特定标的的独占权。

与物权和知识产权相比,传统知识具有公共产品属性。各国立法中往往以社区、民族、地方政府、原住民或者国家等作为权利主体,使用许可的获得成本较高。即便通过惠益分享制度获得收益,也难以有效在社区成员之间进行分配,高昂的交易成本和分配成本阻碍了惠益分享权的实现。为了解决这一问题,目前比较主流的做法是通过设立国家主管机构对传统知识进行登记和对外许可并收取费用,收取的费用由主管机构统一支配并用于传统知识的保存和发展。这样从理论上解决了权利人主体的问题和收益分配问题,提升了许可效率。需要指出的是,国家和社区的利益不总是一致的[13]。有学者指出,国家对自然资源的全面控制切断了社区与生物多样性之间的重要联系[14]。虽然这种做法形式上借鉴了著作权集体管理的制度,但其功效却与著作权制度有本质区别。著作权集体管理是私权利的集中行使,而传统知识收益的分配制度在国内与财政的转移支付制度的功能更类似。

在国际许可使用中上述做法对生物遗传资源相关传统知识比较有效,对其他传统知识却失效了。将生物遗传资源相关传统知识与其他传统知识两种管制的对比发现,生物遗传资源相关传统知识的对外交流以遗传材料为载体,进出口受严格管制。正是这种对生物资源的实际占有和控制保障了惠益分享的实现。基于出口国对遗传资料的实际控制和进口国家生物安全的需要,非经实际控制人的同意,若携带遗传资料进行跨国流动,在出境和入境环节都会受到严格检查,尤其是出境环节的检查和检疫保证了资源来源国对遗传资料的实际控制,客观上促成了被许可人惠益分享的承诺和行动。

在微生物领域中,遗传资源通常隐藏在环境样本或受感染的宿主中,可以在单一样本中接触到数千种微生物。考虑到未知数量和种类微生物的存在或可能的存在,微生物的许可使用可能会更加复杂。不过,可以通过事先预判并指定特定用途的方法进行约束,如果被许可人的用途发生变化,则需重新谈判有关利益分享的条款和条件[15]。通过国际合同的履约机制可以保障其他微生物资源和相关传统知识惠益分享权的实现。

传统知识跨区域分布的现状和多社区共有现状限制了惠益分享的实现。传统知识并非按照国家区域范围进行分布,一些传统知识跨区域存在、流动和共享。这类传统知识的存在给惠益分享制度带来了进一步的挑战,也是相关国际条约重点关注的议题之一。《生物多样性公约》2015年加拿大蒙特利尔临时议程的项目7中,中美洲国家、太平洋岛国、西欧国家、因纽特人北极圈理事会等均提出跨区域传统知识共享和协作的重要性。跨国界民族或原住民分别持有传统知识状态的存在,不仅增加了需获得“多头同意”的成本,而且降低了获得“同意”的可能性[16]

(二)传统知识惠益分享权的案例分析

目前,有些学者对中国传统资源的惠益分享进行了案例研究[17-18]。通观学者们的案例,可以发现一个共同特点:这些惠益分享的案例并不涉及到惠益分享制度本身,而主要是利用商标制度、合作生产制度、统购包销制度等其他制度进行的社会生活安排,并直接或者间接地使得当地居民获得收益,真正的惠益分享案例非常稀少。对于前文提出的理论推断,本文参阅了国内外学者的研究案例并进行对比分析如下。

1.民间文艺和其他传统知识。2008年“木兰传说”入选了中国第二批国家级《非物质文化遗产名录》,由湖北黄陂县和河南虞城县共同申报。在入选之前和之后,国内有豫剧《花木兰》、表现花木兰形象的美术作品、根据花木兰故事改编的连环画、动画片或戏曲电影的各种作品,还有木兰山、木兰湖的旅游项目、木兰祠庙会、反映花木兰传说的文化纪念品等等[19]。“木兰传说”已经在全世界范围内公开传播,相关作品和制品在全世界范围内可以免费获得或者通过正常的商业交易获得。非遗申报人对“木兰传说”及相关载体没有事实上的占有,也无法控制其传播范围,无法禁止其进出口。美国迪斯尼公司当然也可以通过公共渠道获得“木兰传说”的故事和相关素材。不管中国是否设置惠益分享制度,只要美国不设置同样的制度,其一方面可以从公开渠道获得“木兰传说”,另一方面也有权拍摄动画电影《花木兰》或者对“木兰传说”进行其他类型的再创作并获得商业利益。

另外,中国2017年实施的《中医药法》中设立了惠益分享制度,但仍是原则性的规定,缺乏操作性的指引,目前仍未有一例惠益分享的现实案例。基于同样的原理,该制度实现的前景也非常渺茫。只有该中医药及相关知识以特定管制类货物为载体出境的时候,国内的惠益分享制度和配套惩罚制度才有可能发挥作用。

2.生物资源及相关传统知识。1974年中美关系解冻后,第一个植物学家访问团访问上海时收集了一棵野生大豆,1979年该大豆样本被送进了美国农业部的野生大豆种质资源库,1995年至1998年期间孟山都公司获得了该品种,并运用分子生物技术进行检查和分析。1998年孟山都公司利用该研究成果在美国提出了名为“高产大豆及其栽培和检查方法”的专利申请,随后在全球101个国家进行扩展申请。尽管该专利多大程度上利用了上述种质资源未有定论,但可以明确的是彼时中国尚未建立种质资源出口的管理规定。因此,虽然事实上中国占有了该大豆的种质资源,但却无法对该种质资源的流动进行控制,也未能从该专利中获得任何惠益。

学者王艳杰等人整理了全球108个生物资源及传统知识利用相关的案例,发现其中仅有6个进行了惠益分享的尝试。并指出植物和微生物是最易被“剽窃”的,因为他们分布广泛、种类繁多、(种子)易携带[20]。换言之,他们可从境内公开渠道获得、并容易通过海关出境,其实际持有人缺乏对生物资源及传统知识的占有和实际控制。然而,也有部分成功的案例值得关注。根据一项调查显示,1996年至2015年在14个实施惠益分享立法的国家中,平均每年每国签订2.05份用于商业研究的惠益分享协议[10]

21世纪初,印度尼西亚农业研究开发署代表政府与日本坂田种子公司就研究和利用本土花卉达成了一项基本协议,协议允许坂田种子公司在印度尼西亚收集遗传资源。坂田种子公司利用印度尼西亚的花卉种子研制的一种苦楝科园林花卉种子,于2006年投入商业运营,并成长为全球公认该类别中最佳的一年生开花植物,受到世界各地园艺爱好者和景观设计师的好评。全球累计总销售额超过1亿株。坂田种子公司根据协议分配向印尼政府支付了专利权使用费收入的一部分,还将技术转让作为非货币利益进行分享。2016年双方继续合作,在往后的五年(2016-2021)坂田种子公司为印尼观赏作物研究所提供支持,双方联合收集、评估和选择印度尼西亚的遗传资源,确保坂田种子公司对发现新品种商业化的优先权[21]。本案例中,印尼政府对本地大量的生物遗传资源能够进行事实上的控制,日本企业为了能够长期在印尼境内收集、筛选和培育新的植物品种,必须经过印尼方面的许可,事实上的占有和控制权保障了印尼方面惠益分享权的实现。

四、结论和建议

通过本文的分析发现,传统知识惠益分享的制度建设在生物多样性公约体系下进展比较顺利也富有成效,而关于民间文学艺术作品和其他传统知识的惠益分享制度建设虽然起步较早但却进展缓慢、踟蹰不前。而在这种制度进展不均衡背后的深层逻辑,正是境内对传统知识载体控制能力不同在社会关系上的映射。出于国家生态安全和资源控制的需要,各个国家对遗传资料出口实施强有力的管制和检验检疫制度;而出于言论出版自由的政治原则和人才流动等原因,事实上无法对民间文学艺术作品和其他传统知识进行类似的管制措施。需要指出的是,国家对生物资源及相关传统知识的管制也不是绝对的。随着货物贸易、出版物公开、人才流动等方式,生物遗传资源及相关知识也可能通过各种渠道流入其他国家并进行商业利用而面临惠益分享失败的可能。

鉴于传统知识领域立法进展不均衡而惠益分享实现的案例又比较罕见的现状,中国除了继续对域外生物遗传资源及相关传统知识立法现状、制度运作经验和案例实践进行密切关注、深入了解之外,更要结合传统知识惠益分享实现的机理,分类对待传统知识。对于生物资源及相关传统知识而言,遗传资源在境内的现状提供了事实上占有的基础,出口管制构成了排他性的控制,二者之间只有紧密协调才能保障惠益分享的最终实现。因此,应在做好资源现状摸底和统计的前提下,配合资源出口流动管制和检疫制度谨慎探索我国惠益分享制度的实现路径。另外,惠益分享只是生物多样性公约的目标之一,该制度与保护生物多样性的根本目标可能会发生冲突;以国家作为惠益分享主体与社区居民之间也存在一定张力;惠益分享与商业价值链条之间的关系也值得关注,惠益分享制度对于后续商业开发中的利益增值很难进行实质约束。对于民间文学艺术作品和其他传统知识而言,应以保存、传承、发扬为工作核心,切忌惠益分享制度的跃进式建设。

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(责任编辑 彭建军)

 

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