刑辩关注丨吴宏耀、郭泽宇：“能动检察”的法理基础与实践图景
“能动检察”的法理基础与实践图景
吴宏耀，中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授。
“能动检察”是检察权的应有之义。检察权的底层逻辑和运行规律要求，在新时代条件下，检察机关必须以能动作为的姿态，通过相关检察政策的及时动态调整，积极回应社会生活在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面内涵更丰富、形式更多样的现实需求，积极融入并服务于全面建设社会主义现代化国家的时代大潮，推动我国检察制度的高质量发展。
检察机关应当坚持以人民为中心的立场，注重维护诉讼参与人的诉讼权利，让参与诉讼的人民群众能够以可感、可触、可看、可信的方式感受到程序法治的温暖。
党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，“十四五”时期是我国全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标之后，乘势而上开启全面建设社会主义现代化国家新征程、向第二个百年奋斗目标进军的第一个五年。这标志着我国进入了一个新发展阶段。在以高质量发展为时代特色的新发展阶段，贯彻新发展理念、构建新发展格局，是我国经济社会发展的内在要求和现实逻辑。因此，为适应我国经济社会发展的现实需要，推动我国检察制度的高质量发展，立足检察权的自身特点，最高人民检察院检察长张军强调，把握法治规律，深化新时代能动司法检察工作。
在理论层面上，“能动检察”与“能动司法”一样，旨在强调法律实践活动的社会责任与时代使命，要求法律实践活动应当以实现社会发展目标为己任。具体而言，“能动检察”鼓励检察机关要敢于站在时代发展的潮头，做推进时代法治进步的积极践行者。在实践层面，“能动检察”一语高度概括凝练了我国检察权的应然属性，同时也描绘了新时代检察制度发展的中国实践图景。事实上，“以能动检察积极履职”是检察机关立足我国法治发展需要提出的一项推动检察制度高质量发展的时代课题。
“能动检察”的法理基础
在理论渊源上，作为“能动司法”的重要组成部分，“能动检察”充分体现了“能动司法”的共性特征：强调法律实践活动的社会责任与时代使命。
在西方法律传统中，司法机关应当在社会发展进程中扮演什么样的角色，存在着司法消极主义与司法能动主义两种对立的法学理论：前者认为，司法活动应当置身社会发展目标之外，恪守法律规则的刚性；后者则主张，司法活动应当以实现社会发展目标为导向，积极推动法律规则与时俱进，使之更好地适应新的社会需要。但值得注意的是，各国的法治发展历程表明，在社会变革时期，法律制度、司法机关不可能也不能置身事外；相反，通过“能动司法”，司法活动完全可以成为实现社会发展目标的重要社会力量。因此，在司法目的上，“能动司法”强调，司法活动要服务于社会的时代变革，可以也应当在推动法律适应社会发展方面扮演更为积极的角色、发挥更为积极的作用。为此，司法机关不能墨守成规，机械地适用现行法律规定，而应当在充分考量相关价值、规则、利益基础上，通过优化解释或重新解释现行法律规则，以积极能动的姿态，尽可能释放法律的善意，推动现行法律规则与时俱进，更好地契合、适应社会发展的现实需求。诚如法理学家博登海默所言，“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”本质上，“能动司法”并非否定法律规则本身，而是鼓励司法机关在法律规则的刚性之下，以社会发展需要为导向，积极能动地赋予现行法律规则新的时代含义，以缓解法律的滞后性，使之能够与社会发展保持同向同行。
在我国，司法检察积极作为，能动履职，鲜明体现了“能动司法”的上述特点：检察机关必须以积极的姿态，参与到波澜壮阔的中国法治发展进程之中。在现行法律框架下，检察机关应当通过推动、优化现行法律规则的良性解释，尽可能多地释放法律的善意。比如，在正当防卫案件中，不能墨守成规，简而化之地考量“造成了什么样的伤害”，而应当秉持法律鼓励什么、反对什么的价值导向，切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
从权力属性上讲，检察权则是一种积极能动的权力。就此而言，“能动检察”本质上就是检察权的应有之义。在我国，作为宪法上的法律监督机关、作为公共利益的代表，检察机关应当通过检察权的有效行使，以积极的姿态参与到波澜壮阔的社会主义法治实践之中；在具体检察业务中，检察官必须在法律框架下，根据刑事政策的要求，积极探求个案法律适用的合理性和妥当性。
从权力性质上看，“能动检察”是我国检察权的内在属性和应有之义。法律监督是检察权的根本属性，能动则是法律监督属性的根本体现：法律监督，无论从语义上还是定义上看，都是一个需要主动作为的概念。“监”者，从旁察看也；“督”者，督促也。“监督”两字的相互补充，意味着监督主体对监督对象进行督促、监视、管理等需要付诸一定的动能。因此，在“四大检察”“十大业务”中，检察机关必须以积极能动的姿态，主动作为。其中，在刑事诉讼领域，检察机关代表国家行使公诉权，而公诉权本质上就是一项积极能动的权力。在刑事诉讼制度设计上，检察机关前承侦查、后启审判，在整个刑事诉讼程序中居于中间枢纽地位。因此，在刑事追诉活动中，检察机关应当从是否具有逮捕必要、是否具有追诉必要等公共利益考量出发，在捕与不捕、诉与不诉之间作出更为妥当、更有助于实现个案正义的决定。在此意义上，检察机关应该成为公共利益、刑事政策的“守护人”，通过捕与不捕、诉与不诉的裁量，更好地实现刑罚目的和刑事诉讼制度的应然功能。
正是在这个意义上讲，“能动检察”原本就是我国检察机关及检察权的内在要求和职责所在。就权力性质而言，法院的审判权是一种被动的权力，其能动性有着严格的限定。具体而言，法院的审判权必须恪守不告不理原则、依法裁判原则。在我国司法制度下，要想确保法律规则兼具刚性与必要的灵活性，离不开检察机关的能动性，离不开检察机关的裁量作为刚性规则的必要补充。
简言之，“能动检察”是检察权的应有之义。检察权的底层逻辑和运行规律要求，在新时代条件下，检察机关必须以能动作为的姿态，通过相关检察政策的及时动态调整，积极回应社会生活在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面内涵更丰富、形式更多样的现实需求，积极融入并服务于全面建设社会主义现代化国家的时代大潮，推动我国检察制度的高质量发展。具体而言，根据“能动检察”观念的要求，在履职过程中，新时代的检察官应当逐步树立以下观念：第一，要有“居一隅而谋全局”的大局观。在办案中，检察官应当从价值导向、刑事政策出发，让个案的处理能够融入我们这个时代的价值导向，能够反映我们这个时代在鼓励什么、反对什么，提倡什么、禁止什么。第二，要多一份人文主义关怀。法律处理的是人与人的权利义务关系。因此，在办案中，检察官应当从社会治理的高度看问题，注重诉讼参与人的法治感受。具体案件的处理，应当坚持以法为据、以理服人、以情感人，既要充分展示法律的权威与严肃，又要传递法律的善意和温暖；既要坚守办案的法律效果，又要兼顾考虑办案的政治效果、社会效果。第三，要努力做“法律家”。法律实践离不开科学理论的指导。因此，一名称职的新时代检察官不应该是“自动售货机式”的法律搬运工，而应当通过勤于思考、善于思考，成为相关领域的法律专家，成为“知其然、知其所以然”的法律家。
“能动检察”的实践图景
近年来，我国检察机关积极回应当前的时代变革和法治需求，通过检察内设机构、检察业务的持续改革与调整，努力为社会公众提供更优质的检察产品。可以说，检察机关的一系列变革，既是“能动检察”观念的产物，也为持续推动“能动检察”观念的实践展开，奠定了必要的制度基础。
一是“四大检察”夯实了检察职能的新格局。检察机关根据法律监督机关的宪法定位，逐步明确了检察机关作为“公共利益守护者”的角色定位。适应新形势发展要求，检察机关内设机构进行了系统性、整体性、重构性改革，2019年，“四大检察”法律监督新格局和“十大业务”板块正式确立。科学的职能定位不仅带来了检察机关内部的科学分工，还培育了公益诉讼检察等业务类型。公益诉讼检察权是检察机关在社会治理层面发挥能动作用的新型窗口，是守护公共利益、保障社会利益的中国方案。
二是在认罪认罚从宽案件中，充分发挥检察机关的主导责任，推动犯罪治理能力和治理体系的现代化转型。随着经济社会的不断发展，我国刑事犯罪结构也发生了显著变化，轻罪案件占比上升。为了优化司法资源配置、积极应对大量的轻罪案件，2018年刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽原则及其具体规则。认罪认罚从宽制度是“中国之治的一项重大司法制度创新”。在认罪认罚从宽制度下，检察机关通过控辩协商、量刑建议将案件甄别为“认罪认罚的案件”与“不认罪认罚的案件”，并据此将其导向不同的审判程序。因此，随着刑事诉讼活动的“重心”前移，检察机关在认罪认罚案件中承担着至关重要的主导责任。具体而言，审查起诉阶段不再是程序功能单一的“诉讼通道”，而变成了真正意义上的“程序枢纽”：检察机关通过调控进入普通程序审判的案件流量，确保法院可以从容地集中力量审理重大复杂案件、新类型案件；检察机关通过区分被告人是否认罪认罚、是否提出确定刑量刑建议，推动案件的繁简分流、快慢分道，在制度层面上实现了司法资源的优化配置；通过刑事案件的程序分流，让认罪认罚的被告人能够适用较为宽松的强制措施和较为快速的裁判程序，为被告人尽早回归社会创造了积极条件。
三是积极推进涉案企业刑事合规改革试点，让刑事检察工作更好地服务于国家经济建设大局。新的时代背景下，为确保我国社会经济的持续稳定增长，国家提出了“六稳”“六保”的政策性要求。在刑事法领域，检察机关针对我国企业犯罪的特殊性，从保护民营企业的基本立场出发，在现行法律规定限度内，以起诉裁量权为依托，积极督促那些虽然触犯了刑律但情节较为轻微的企业积极整改，建立合规体系，消除企业犯罪的原因。试点实践表明，涉案企业刑事合规制度可以有效避免“办一个案子、倒一家企业”以及由此带来的一系列负面连锁反应；同时，通过督促涉案企业合规建设，促进“严管”制度化，做好依法不捕、不诉、不判实刑的“后半篇文章”，可以让民营企业“活下来”“经营好”，让民营企业为地方社会经济发展作出应有的贡献。
四是倡导少捕慎诉慎押的刑事司法政策，助力我国刑事诉讼制度的时代转型。根据我国刑事犯罪结构的新形态和发展趋势，少捕慎诉慎押的司法理念已经上升为刑事司法政策。据统计，过去二十年间，我国重罪案件占比已从1999年的19.6%下降至2019年的2.7%；其中，自2009年以来，八类严重暴力犯罪呈现“十连降”。与之相比较，判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999年的54.6%上升至78.7%。与重罪犯罪人不同，新时期犯罪嫌疑人的行为虽然具有社会危害性，但就其人格而言，往往不具有反社会人格。因此，少捕慎诉慎押的刑事司法政策，是轻罪治理的客观要求。
秉持“能动检察”观念，
推动刑事检察工作高质量发展
在各项检察业务中，刑事检察一直是检察机关的重要职能。在刑事诉讼制度中，检察机关居于前启侦查、后承审判的中间枢纽地位。因此，检察机关应当秉持“能动检察”理念，在现行法律制度框架下，借助刑事政策，实现法律的刚性与灵活性的有机结合。
根据我国刑事诉讼法规定，检察机关在刑事诉讼活动中扮演着三种诉讼角色：一是对侦查机关移送过来的案件进行中立、客观的法律评价，纠正侦查机关的违法行为，对侦查机关收集的证据、提出的犯罪指控作出法律评价。此时，检察机关的角色呈现较强的司法官属性，是刑事侦查活动的监督者、侦查结果质量的评判者。二是面对侦查终结的案件，检察机关通过考察其具体案情，以决定该案件是否具有追诉的必要，以及如果继续追诉，适宜的追诉程序为何。检察机关通过不起诉裁量、控辩协商、量刑建议等制度设置，肩负着调控刑事案件流量、优化司法资源配置的职责。此时，检察机关又是特定刑事政策的执行者、裁量者。三是检察机关自产生之初就负有守护公民合法权益的神圣使命。在刑事诉讼过程中，检察机关不是单纯的追诉机关；相反，基于检察机关作为法律监督机关的宪法地位及其诉讼法上的客观义务，检察机关理应成为刑事诉讼领域“尊重和保障人权”的“法律守护者”。
作为侦查质量评价者的检察机关。对于侦查阶段，检察机关要充分发挥法律监督者的作用。其中，针对当前新型犯罪的网络化、智能化、集团化等趋势，对于重大、复杂的刑事案件，检察机关应当充分发挥捕诉一体的制度优势，主动引导侦查、规范侦查取证，以确保侦查活动依法进行、确保侦查收集的证据符合起诉后的庭审要求和标准。在审前程序阶段，检察机关应当坚持证据裁判原则，对于应当收集而没有收集的证据，对于违法收集的非法证据、瑕疵证据，要尽可能早地提出处理意见，以避免事后补救不能、程序反复。对于案件占比较大的轻罪案件，检察机关要深入贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，积极推动轻罪治理模式的现代化转型。对于轻罪案件，要通过更具人性化的程序措施，既让其受到应有的刑事制裁，又不能简单地将其推到社会的对立面，增加社会的不稳定因素。
作为特定刑事政策执行者的检察机关。作为刑事诉讼程序的中间枢纽，检察机关负有执行刑事政策、优化司法资源配置的职责。具体而言，在审查起诉阶段，检察官首先应当通过审查是否有进一步追诉的必要和诉的利益，就个案作出诉与不诉的裁量。其中，对于大量轻罪案件，检察机关应当根据少捕慎诉慎押的刑事司法政策，善于、敢于行使法律赋予的不起诉裁量权。其次，对于需要继续追诉的案件，检察官则需要通过程序分流，实现司法资源的优化配置。具体而言，对于不认罪认罚的犯罪嫌疑人，将通过普通审判程序、通过控辩对抗的方式确定其是否有罪、是否应当负刑事责任；对于认罪认罚的犯罪嫌疑人，则需要通过协商，根据辩方的意见和选择，采取适宜的审判程序，从而实现案件的繁简分流、快慢分道。
作为法律守护者的检察机关。在刑事诉讼过程中，检察机关依法对刑事诉讼进行法律监督。因此，检察机关应当坚持以人民为中心的立场，注重维护诉讼参与人的诉讼权利，让参与诉讼的人民群众能够以可感、可触、可看、可信的方式感受到程序法治的温暖。
来源：检察日报 编辑：徐美丽