【适法研究】第7期 | 涉销售商合法来源抗辩商标侵权案件的审理思路与裁判要点

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编者按

在销售商作为被告的商标侵权纠纷案件中，销售商多以其销售的商品具有合法来源为由进行抗辩。此类案件中，商品来源证据的审查认定、程序上应否追加供应商或生产商、免赔责任中是否包括原告维权的合理开支等问题，在司法实践中存在不同的认识和做法。本文认为，对商品来源证据的审查应宽严适度，结合不同销售商的交易特点及商业惯例进行认定；追加程序的启动应在法院充分释明、合理引导的前提下，充分尊重当事人的选择权；合法来源抗辩成立的销售商如被判决停止侵权，则其仍应承担原告维权的合理开支。

作者简介

王  贞       闵行法院民三庭副庭长，2012年至今从事知识产权审判工作，历年来主审商标、著作权、不正当竞争纠纷等案件两千余件。主审案件曾入选2015年最高人民法院发布关于知识产权的14起典型案例，多次获评高院"四个一百"优秀庭审、优秀案例及优秀文书。

涉销售商合法来源抗辩商标侵权案件的审理思路与裁判要点

全文字数：   4994

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典型案例

案例一  原告A公司以被告某食品店销售侵犯涉案商标专用权的花生米（公证日期为2015年4月17日）为由，将被告诉至法院，要求被告停止销售被控侵权商品并赔偿原告经济损失及合理开支共计20,000元。被告抗辩其主观无侵权故意、销售的被控侵权商品具有合法来源，并提供其供应商B公司的送货单、营业执照复印件及情况说明。送货单日期为2015年3月24日，内容包括商品条码、商品名称、规格、数量、单价，其中商品条码、商品名称、规格与被控侵权商品外包装显示信息一致，B公司的情况说明载明其系上述商品条码对应商品的供应商，商品采购自生产商C公司。另，原告在全市同时起诉了数个销售商，该些案件中公证购买的被控侵权商品与本案相同，均指向同一生产商和供应商，然经法院释明后，原告仍表示不追加生产商及供应商参加诉讼。

案例二  原告D公司以被告某杂货店销售侵犯涉案商标专用权的保鲜袋为由，将被告诉至法院，要求被告停止侵权行为并赔偿原告经济损失50,000元、为制止侵权行为所支出的合理费用6,015元（含公证费、律师费及购买被控侵权商品的费用）。被告提供了销货清单（该清单未标注年份、缺乏当事人盖章、品种标注不规范）、供应商的书面陈述等证据，抗辩被控侵权商品系从正规的供应商处采购，直至该供应商被工商查处其才知晓销售的商品侵害了涉案商标的专用权。该案原告经法院释明，亦表示不追加供应商参加诉讼。

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审理思路

以上两案均系商标侵权案件中最常见的销售行为侵权纠纷，且销售商均以被控侵权商品具有合法来源进行抗辩，该类型案件的一般审理思路如下：

（一）被控侵权商品的真伪鉴别

确定被控侵权商品是否为正品是审理商标侵权案件的必经程序，应当庭比对正品商品（由原告提供相同或最接近的款式、型号）与被控侵权商品，直观判断两者在外形、包装、防伪标识等方面的区别，听取双方当事人的陈述，以确定被控侵权商品是否属于假冒商品。必要时可由正品商品的生产商对被控侵权商品的材质、生产工艺等出具鉴定意见，如被控侵权商品的生产商、销售商对鉴定意见不能提出相反证明的，上述鉴定意见应被采纳。

（二）被控侵权商品的侵权判定

1、法律依据

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标并容易导致混淆的、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标并容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

2、相同商标、近似商标的判断

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，相同商标指被控侵权商标与原告注册商标相比，视觉上基本无差别。近似商标指与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系的被控侵权商标。

3、相同商品（服务）、类似商品（服务）的判断

将被控侵权商品（服务）与涉案商标核定使用商品（服务）进行比较，就类似商品的判断，不能简单以《类似商品和服务区分表》为依据，应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等，结合个案情况综合判断。必要时可就商品的所属类别向国家工商总局商标局发函询问，该局的书面函复可作为重要参考。

（三）被告合法来源抗辩的审查认定

1、法律依据

根据《商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，合法来源抗辩的审查认定包括两方面：主观上，销售商应为善意，即不明知且不应知被控侵权商品为侵权商品；客观上，销售商应举证其商品由正规、合法渠道取得，并指明提供者。

2、销售商主观过错的认定

明知或应知作为一种主观心理状态难以被直观感知，故应通过外在的事实或行为进行推定。司法实践中考量的因素包括：（1）原告注册商标的知名度，商标知名度越高的商品，销售商的合理注意义务越高，其抗辩不知道所销售商品侵犯他人注册商标专用权的可信度越低；（2）被控侵权商品的进货价格，若销售商购入被控侵权商品的价格远远低于同类商品的通常价格，则一般认定其未尽到合理注意义务；（3）销售商的经营规模、层级和专业化程度，总经销商相较于终端零售商、专业销售商相较于综合商品销售商一般应负更高的注意义务；（4）商品的类型，对于药品、烟酒等特殊商品，法律法规对其生产流通有强制性要求，如酒类商品有《酒类流通随附单》，附随于酒类流通的全过程，若销售商未尽到单货相符的审查义务，其合法来源的抗辩难以成立；（5）其他因素，如商品为三无产品、包装粗制滥造、销售商曾收到侵权警告函或因销售相同商品被诉后仍继续销售的，均难以认定销售商为善意。

3、商品来源证据的认定

笔者认为，销售商合法来源抗辩成立而免除赔偿责任的法律基础在于权利人可依据上述合法来源证据逐级向上追索至生产商，最终从源头制止商标侵权行为。因此，销售商来源证据的客观审查标准为该些证据是否形成完整的证据链，将被控侵权商品指向明确的供应商或生产商，商标权利人后续凭借上述来源证据起诉该些供应商或生产商能否得到法院的支持。司法实践中，部分销售商会要求被控侵权商品的供应商一同到庭，如庭前供应商认可涉案商品由其销售给销售商，应记明笔录并降低对销售商的举证要求。

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案例分析及裁判要点归纳

（一）裁判分析

引证案例一，法院认定被控侵权商品属于未经许可在同种商品上使用与原告涉案商标近似商标的侵权商品，被告的销售行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。但被控侵权商品上明确标示了生产厂商信息、食品生产许可证编号、产品信息等内容，故被告作为一般商品销售者已尽到了合理注意义务；被告提交的送货单、情况说明等证据与被控侵权商品上的相关信息能够相互印证、形成完整链条，故可认定被控侵权商品系被告合法取得且说明了商品的提供者，被告就被控侵权商品具有合法来源的抗辩成立，依法不承担赔偿责任。

引证案例二，法院认定被控侵权商品属于未经许可在同种商品上使用与原告涉案商标相同标识的侵权商品，被告的销售行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。比对被控侵权商品与原告正品，两者差别细微，被告作为销售商施以一般注意力难以察觉，被控侵权商品的进货价格及销售价格与同期京东网、天猫超市的销售价格差异不大，故法院采信被告关于其采购销售时不知道被控侵权商品系侵害涉案商标专用权商品的意见。与引证案例一有所区别的是，本案被告提供的销货清单存在未标注年份、缺乏当事人盖章、品名标注不规范等瑕疵，亦无购销合同及发票印证，但法院至工商部门调取了询问笔录、销售记录等材料，与供应商出具的书面陈述能够对应，可认定被告销售的被控侵权商品系该供应商提供。由此，法院认定被告就被控侵权商品具有合法来源的抗辩成立，依法不承担赔偿责任。

（二）争议问题及裁判要点归纳

1、销售商合法来源证据的审查标准

司法实践中，销售商提供的合法来源证据多种多样，有增值税专用发票、普通进货发票、购货合同、销售清单、送货清单、付款凭证、供货单位证明等等。除个别单据记录有商品条形码，与被控侵权商品上的相应条码能够一一对应外，商标权利人往往对销售商提供单据的关联性均予以否认。如何确定被控侵权商品与销售商提供单据的关联关系是审查的难点。

笔者认为，审查过严会造成司法与市场交易现状脱节，审查过松则会认定大量不真实的交易。结合引证案例，应根据不同销售商的经营规模、所销售商品的类型等确定审查标准。如系大中型超市、有限责任公司类型的大中型零售商，应提交进货单据及与结算相关的商业发票、付款凭证等证据，否则难以认定其尽到举证责任；对于个体工商户、杂货店等小型零售商，因其位于销售链末端，经营中多采用即时经营、现款结算，且出售的被控侵权商品往往价格较低，故对其注意义务不宜设定过高。司法实践中，主要审查其提交的进货单据、购货清单等体现的时间、品名、价格与被控侵权商品的对应关系，并要求其提供单据上供应商的营业执照等主体材料，必要时引导其追加供应商参加诉讼以查清事实。

2、追加程序的启动

有观点认为，引证案例中被告提供的证据均可指向明确的供应商或生产商，法院应依职权追加，从源头制止侵权行为，一揽子解决数案的侵权赔偿问题。也有观点认为，生产商并非必要的共同诉讼当事人，是否追加宜由当事人启动，法院可对原、被告分别释明。笔者认为，在此问题上既应体现司法的能动性，力争打击侵权行为的源头，亦应在充分释明后体现对当事人选择权的尊重。

（1）尊重原告选择，法院一般不主动追加

在已知明确供应商、生产商的情况下，追加其参加诉讼有助于从源头遏制侵权行为、查清案件事实并一揽子解决赔偿问题。然而在商标侵权案件中，生产商、供应商均非必要的共同诉讼当事人。生产商的生产行为、零售商的销售行为往往是独立的侵权行为，两者在主观上往往无意思联络，因其结合造成了同一损害后果，故销售商在销售侵权商品的范围内与生产商承担连带责任。根据《侵权责任法》第十三条的规定，原告享有请求部分连带责任人承担责任的自主权。其次，从实践角度分析，在法院释明后原告仍不申请追加、不变更诉讼请求的情况下，如法院依职权追加，被追加第三人因无需承担法律责任，纠纷并未一揽子解决。因此，法院应尊重原告的选择权。

（2）充分释明，引导销售商追加第三人

从目前已判决销售商合法来源抗辩成立的案例分析，被诉的销售商以个体工商户为主，其大多无法提供正规的购销合同、发票及付款凭证，进货单据上的商品名称往往不规范、不准确，难以体现与被控侵权商品的对应关系，原告多以此否认商品来源证据的合法性及关联性。而区别于其他认定侵权成立的案件，引证案例反映了合法来源抗辩成立案件的特点之一，即供应商认可被控侵权商品系其销售，且供应商正常存续。在此情况下，商标权人可继续向供应商追索，故法院降低了对合法来源证据的证明要求。因此，在初步证据显示有明确供应商或生产商的情况下，法院应向作为被告的销售商释明，由其申请追加供应商或生产商作为第三人参加诉讼，以最大可能还原客观事实。如经释明被告仍不申请，则由其承担举证不能的法律责任，法院亦无需主动追加。

3、维权合理开支的承担

根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。又根据《商标法》第六十四条规定，销售商就所销售的被控侵权商品具有合法来源的情况下，不承担赔偿责任。因此，司法实践中有观点认为，如销售商的合法来源抗辩成立，则一并免除其包括原告合理开支在内的全部赔偿责任。但也有观点认为，合理开支基于侵权行为发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，即使销售商的合法来源抗辩成立，原则上不宜同时免除赔偿权利人制止侵权合理开支的责任。

笔者认为，合理开支是否免除应考虑原告提起诉讼的必要性，不应一律免除或一律承担。在销售商不能举证被控侵权行为已经停止，法院仍判决其停止侵权的情况下，销售商负有承担原告制止侵权合理开支的责任。首先，合法来源抗辩在性质上属于免责抗辩，其并不能阻却侵权行为的成立，即销售商的销售行为在性质上仍属于商标侵权行为，原告因市场存在侵权商品，为维护自身利益依法维权，其行为具有正当性；其次，如销售商在原告起诉后仍未停止被诉侵权行为，法院因此认定被诉行为仍在持续中而判决停止，则原告的维权亦具有必要性。在该种情况下，即使销售商的合法来源抗辩成立，其仍应承担原告为维权所产生的必要合理开支。有观点认为，停止侵权是一种消极事实，应由商标权利人举证销售商的销售行为仍在持续。对此，笔者认为，停止正在进行的行为本身并非消极事实，而恰恰是一种积极行为。被告可提供其将库存被控侵权商品退还供应商、将待售被控侵权商品从货架上移除等证据。商标权利人对销售商的上述证据有异议的，可就被控侵权行为仍在持续中进一步举证。法院综合双方证据，如认定被控侵权行为在销售商收到商标权利人通知函或起诉状后仍未停止销售的，则销售商应承担商标权利人就该案产生的维权合理开支。

特约编辑 / 王    静

责任编辑 / 高佳运

执行编辑 / 胡逸娴

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