【论文精选】第8期丨审视与纠偏:竞业限制制度精准化运行探析

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编者按

竞业限制作为衡平用人单位和劳动者之间利益的一种制度，既要保护用人单位的商业秘密，又要保障劳动者的劳动权和自主择业权，对于促进市场诚信和激发市场活力具有重要意义。《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对竞业限制制度作出了规定。但是，司法实践的适用效果还不够理想。本文通过对近5年来90余件竞业限制纠纷案件进行实证分析，发现呈现出涉案行业和义务主体泛化、违约金及损失额衡量标准缺失等问题，与制度初衷相偏离，进而从价值定位、审查标准、证明责任分配及体系化衡量等方面提出竞业限制制度精准化运行的具体建议。

作 者 简 介

张宁宇    中国政法大学法学硕士，上海市杨浦区人民法院民一庭法官助理，获全国法院系统第29届学术讨论会二等奖。

审视与纠偏:竞业限制制度

精准化运行探析

全文字数：  6722

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引言

眼下正值国家鼓励“大众创业”、“万众创新”之际，市场活力的激发离不开保护，也离不开竞争，而人才流动正是竞争的动力源泉。竞业限制制度以部分限制人才流动来保护单位的商业秘密与技术秘密，若操之不当，则要么形成对优秀人才的掣肘，要么造成对单位的保护真空，二者均无益于经济发展。因此司法实践中如何将该制度适用得更精准有效，不仅关乎个案公正，也对单位自我保护与劳动者就业具有重要的指引作用。

一、现状检视： 竞业限制制度运行状况

竞业限制,是指单位禁止知悉商业秘密的员工在任职期间和离职后一定期限内，在与本单位有竞争关系的其他单位供职，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。竞业限制一般通过竞业限制协议实现。我国《劳动合同法》及相关司法解释对该制度规定较为详尽，在当前司法实践中，该制度运行状况如何，是否实现了立法初衷，又映射出单位与劳动者保护有哪些失衡之处。笔者通过对中国裁判文书网2013年至2017年间某市判决的95起案件进行实证分析，以略窥一二。

（一）纠纷涉及行业宽泛

95起案件涉及行业较宽泛，包含：计算机、互联网业，化工、医药、材料业，制造业，文化传媒业，家政服务、美容美发业，金融业，咨询业等等，其中高科技单位占多数，而家政服务、美容美发等基础服务业亦有11家，占比约12%。

（二）涉案劳动者身份多样

涉案劳动者的身份、职位在个案中有不同表述，参照职位名称以及工作内容，笔者将其归类为高管、高级技术人员、普通技术人员、高级销售人员、普通销售人员、非销售技术部门高管、一般员工以及育婴师、美甲师、汽车修理工等普通服务业从业者。其中，高管和高级技术人员共计17人，占比约17%。

（三）劳动者和单位诉请种类数量差距显著

1、劳动者提出的诉讼请求主要有两种，分别是要求单位及时足额支付竞业限制补偿金和解除竞业限制协议。在95起案件中，劳动者诉请要求支付经济补偿金的19个，获得法院支持的13个；诉请要求解除竞业限制协议的3个，获得法院支持的1个，该案诉请依据是单位三个月未支付经济补偿金，未获支持的两案诉请依据是协议非本人真实意思表示要求撤销。总体而言，劳动者诉请维权的案件占比较小。

2、单位通常基于劳动者违约提出两类诉讼请求，即要求劳动者支付违反竞业限制义务的违约金、要求劳动者赔偿因其违反竞业限制义务而给单位造成的损失。95起案件中，要求劳动者支付违约金的诉请61个，获得法院支持的53个；要求劳动者赔偿损失的诉请13个，获得法院支持的2个。另，伴随上述两类诉请，单位通常同时提出要求劳动者继续履行竞业限制义务、返还补偿金等诉讼请求。95起案件中，单位主动要求解除竞业限制协议的，1个。总体而言，单位单方面加重劳动者负担的诉请较多，通过卸载劳动者义务而免除自身义务的极少。

（四）违约金诉请支持数量多而调低幅度大

在53个获得法院支持的竞业限制违约金诉请中，法院按竞业限制协议约定金额支持的15个，调低幅度在20%以下的0个，调低幅度在20%—50%之间的12个，调低幅度在50%以上的26个，可见调低数量较多、幅度较大，未见有调高的案例；法院支持的违约金金额在5万元以下的23个，5万元—10万元的13个，10万元—50万元的14个，50万元以上的3个，平均金额127,447.91元。

（五）赔偿金诉请难获支持

在13个作损失赔偿的诉请中，仅2个获得法院支持，因损失证据确凿而获得全额支持的1例，金额137,500元；法院酌定数额的1例，金额50,000元。损失赔偿诉请经常伴随单位的违约金主张出现，实质是单位认为违约金过低，故要求另行赔偿，但单位通常以无证据证明实际损失而予以驳回。

二、问题剖析：制度运行与立法初衷相偏离

通过对上述案件进行实证分析，可以窥见该制度在实际运行中存在的问题。

（一）纠纷领域宽泛违背基本前提

根据我国《劳动合同法》第23条的规定，对于负有保密义务的劳动者，单位可以与其约定竞业限制条款。可见，单位拥有商业秘密是竞业限制协议的约定前提，就本质而言，竞业限制制度是单位对其商业秘密自我保护的制度，而限制劳动者就业仅仅是手段。因而作为商业秘密、技术秘密较为集中的高科技领域，此类纠纷高发本属正常，但类似家政服务等基础服务行业也有纠纷迭出之态则引人深思。客观而言，任何行业、任何单位都可能产生“不足为外人道”的信息，但其是否属于法律意义上的“商业秘密”颇有疑问；且即便属于，能否达到不限制劳动者就业就不能维护的程度，亦存疑问。事实上，鲜有单位能证明劳动者的再就业行为侵犯商业秘密，而普遍系落脚于损害竞争优势，而竞争利益显然不等价于商业秘密。

（二）义务主体泛化有违立法原意

根据我国《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，单位经常利用兜底条款，通过签署协议等方式将竞业限制义务主体任意扩大。除法定的高管、高级技术人员外，行政后勤人员等都被要求承担竞业限制义务，显然过于随意宽泛。

上述案件中，未见法院对劳动者主体作实质审查，裁判的理由主要是尊重合同各方的意思自治。但需看到，此类协议一般签署于在职期间，劳动者与单位实际处于不平等的磋商地位，因此协议不宜当然认定为当事人真实意思的反映，“经验性地忽视实质审查”、“结论性地认为劳动者负保密义务”，容易给单位滥用制度开方便之门，对劳动者可能失之公允。

【案例】 A公司诉李某竞业限制纠纷案

A公司以李某离职后开立从事母婴服务的B公司为由，要求李某承担违反竞业限制义务违约金等相关责任。经查，A公司的商标注册证有月嫂服务，李某曾任该公司育婴师助理。后李某离职并开立B公司,实际开展月嫂服务。从判决书内容看，A公司未就己处有商业秘密进行举证。

以该案为例，从行业特点看，母婴行业具有客户分散、同质性高的特点；从劳动者职位看，其并非高管或高级技术人员；从工作内容看，可能的技术水平差异亦系基于自身技艺、经验而得，非因接触商业秘密而导致。由此看来，该案中的竞业限制协议并非为了保护秘密，而是为了排除市场竞争，显然有悖于制度设立的初衷。

（三）违约金及损失额衡量标准缺失影响制度效用

竞业限制违约金裁判数额的确定始终是竞业限制纠纷的解决难点。相关法律法规并未对违约金标准作出数额上的限制，也未有算法上的指导性规定，故而高额违约金在实践中屡见不鲜。虽大多数案件都经劳动者请求调低且被法院采纳，但调整幅度并无统一的计算方法，劳动者恶意等因素虽被纳入考量范围但如何衡量并无客观标准，更多是法官个人思想、经验及感觉的体现。另一方面，一旦劳动者 “真正”违反竞业限制义务，使得商业秘密处于可泄漏的风险，则给单位造成的损失极大。况且，竞业限制期限不得超过2年，则多数情况下，一旦涉讼耗时日久，保护商业秘密的可能性更趋渺茫，则违约金实际转化成对损失的补偿，如此则动辄数十万元的违约金未见得过高，法院一味调低，对单位同样有失公允。

除违约金外，单位要求劳动者赔偿因违反竞业限制义务造成损失的案例也屡见不鲜。该类诉请虽有法律上的明确依据，但单位证明损失的存在、具体金额、与劳动者的因果关系等却殊为不易。

【案例】 C公司诉彭某竞业限制纠纷案

彭某在职期间开立竞业公司X，C公司要求彭某对该行为给C公司造成的损失进行赔偿。C公司举证证明，彭某曾代表C公司与A谈项目，但正式签合同却以X公司的名义，该合同报价为185,000元，项目成本为47,500元。法官据此认定彭某攫取了本属于C公司的商机，给C公司造成损失，损失数额即为C公司预期利润损失137,500元。

在本案中，损失与劳动者违约具有明确的因果关系、金额的确定亦有据可依；而大多数案件中，单位主张损失赔偿大都泛泛而谈，显然极难获得人民法院的支持。

三、谋定后动：竞业限制制度运行的价值定位

问题的解决方向及处理方法扎根于制度的价值理念。破解制度运行的司法难题,终究要从把握制度的价值初衷入手。

（一）价值取向不明、审判倾向偏颇

劳动者和单位各自诉请类别及数量的对比反映出二者维权意识差距之大，这种差距不仅体现于签约时的自我保护力度，还表现在事后救济措施的运用上。单位采用诉讼手段制约劳动者的情形远多于劳动者的反制，而当前的某些处理方法更扩大了这样的力量对比。

上述案件中，劳动者以单位未依法支付竞业限制补偿金为由诉请要求解除竞业限制协议的仅1例，而单位未付补偿金却以劳动者违约为由要求支付巨额违约金的却比比皆是。根据部分地方法规，协议不因单位未付经济补偿金而无效。加之前文已述的，法院对竞业限制义务主体适格性的审查一般止步于有无保密协议的层次而不究实质。二者累加的效果是劳动者的保护壁垒几乎荡然无存，如此则出现这样的情形：劳动者（无论职位与身份）与单位签署竞业限制协议，离职后未从单位获得竞业限制经济补偿，但协议不会因此无效，若劳动者新的就业行为被认定违反竞业限制协议，则劳动者需支付大额违约金，并继续履行竞业限制义务，而单位又因劳动者违约行为的认定而无需支付补偿金。这种情形无异于“空手套白狼”。同时也应看到，法官对于劳动者的利益并非没有考量，为了衡平，经常调低违约金，上述案件中50万元以上的仅3例，5万元以下的有23例，如此造成的后果是劳动者违约认定易而代价小。

司法实践中的“纠结”做法可能导致两种结果：其一，单位是否按约支付竞业限制补偿金，对劳动者产生的约束以及所能获得法律救济并无实质差别，由此则可能对用人单位产生违法引导性；其二，劳动者可能轻易被认定违约，但代价不大，如此则可能放纵部分人的违约行为。竞业限制制度是《劳动合同法》中极少数对于单位的倾斜性保护，但这种保护并非没有限制。当今司法实践助长了单位的优势，却未能有效遏制违约，制度的效用难以发挥。

（二）厘清价值取向、纠偏审判倾向

竞业限制实质是一种利益平衡，“在劳动者的自由劳动权、生存权、生存权与单位正当竞争权之间，法律追求的是利益的平衡，而不是维护相对重要的权利，所以立法本意并非要着重保护谁的权利，而是借用补偿金等方式调和矛盾，以维护更大的社会利益”因此，判断竞业限制制度运行得如何，关键是考察劳动者和单位的利益是否都得到了应有的保护。

竞业限制制度的设计实质是赋予单位，用一个确定对经济补偿金的“刚性成本”付出获取一个不确定的未来预期的“止损收益”的权利，则在实际履行中不可避免地牵涉到利益比较问题。对单位而言，以一纸协议约束更多的劳动者成为当然选择，这种不加节制地适用，扩大了对劳动者的打击面，变保护秘密为排除竞争，阻滞了劳动力市场的自由流动。另一方面，囿于举证手段的局限性，单位很难对违约金数额的合理性进行充分举证和说理，而法院因利益平衡等考虑对违约金数额和损害赔偿的处理均偏保守，对于真正侵害单位商业秘密的员工缺乏有效制约，劳动者违约成本低于收益的后果是引导违约行为频发。

从上述案例的判决走向看，当前司法实践对违约行为的打击面广但力道较弱。竞业限制制度若想发挥应有作用，则违约行为需经慎重审查不宜草率认定，而一旦认定不宜轻易调整违约金数额，也无必要在损失赔偿上过于保守。

四、现实进路：竞业限制制度精准运行的具体建议

司法作为立法的实践者，必须利用手中的工具，对实践中出现的有悖于立法者初衷的倾向主动纠偏，这些工具包括审查标准、证明责任的分配等。

（一）实质审查主体适格性

竞业限制制度被单位滥用的主要方面是肆意扩大适用主体，因此对主体的审查应有更精细的标准。除高级管理人员、高级技术人员是当然的适格主体外，对其他劳动者约定竞业限制义务，当以“负有保密义务”为前提，相关审查不仅依协议有无，更应进行实质审查：1、审查原就职单位是否拥有与知识产权有关的商业秘密，2、审查劳动者的工作内容、在职期间能够接触到的信息和人员，确定其是否可能接触并掌握秘密。然而上述两个层次并非非黑即白，且“秘密”的标准如何界定亦存争议，若参照知识产权领域对于商业秘密的定义可能操之过严。笔者认为，可以将竞业限制补偿金的履行情况纳入主体审查的证明责任分配范畴。若单位依法依约尽及时足额支付竞业限制补偿金之义务，则相当于以其行为印证了竞业限制协议的签署及履行之必要，如此则将证明责任分配给劳动者，由其举证证明自己不适格；反之，若原单位未能及时足额支付补偿金，则相当于自认竞业限制协议概无必要，此时需由单位就上述两个条件的成立进行举证。

第一层审查有助于从行业领域的高度遏制单位滥用竞业限制制度，第二层审查的目的在于厘清哪些是真正“负有保密义务”的人，因为限制劳动者就业是为了保护单位的商业秘密，而非禁止劳动者利用其在前单位工作期间获得的知识、经验等寻求新的工作机会。而就社会的发展而言，每一个个体劳动者所享有的自由的扩大不仅带来了人力资源配置的效率，也促进了社会整体的自由程度的提升。⑬

（二）体系化衡量单位损失总额

一旦劳动者被认定违约，则需承担违约责任，常见的有违约金、损害赔偿等。这两项虽系不同诉请、主张依据也不尽相同，但二者支持与否、是否调整的出发点却大致相似，在实践中面临的问题也相似，因此笔者将两个问题合并探讨。

在《<劳动合同法>司法解释（四）》起草的过程中，相关部门曾有关于如何界定违约金“过分高于造成的损失”进而需调整的探讨，当时的意见是在劳动关系的特殊背景下，双方实力差异决定了责任承担能力不平等，故不能机械适用《合同法解释（二）》的相关规定⑭，而应当将用人单位自身损失、补偿数额、劳动者在用人单位的工作年限、职务、主观过错等综合考虑是否存在“过分高于或低于”的情况。⑮但根据2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的相关意见，可以采用“损失的30%”判断违约金数额是否合理。笔者认为，两种观点并不存冲突，但面临的首要问题均是单位遭受的损失如何确定。

鉴于竞业限制制度与商业秘密的保护密切相关，则侵犯商业秘密的损害赔偿额计算方法可资借鉴。根据我国《反不正当竞争法》及知识产权部门法的相关规定，侵犯商业秘密的损害赔偿额有如下计算方式，即权利人因侵权行为遭受的损失全额、侵权人因侵权行为获得的利润、不低于商业秘密许可使用的合理费用、定额赔偿。第一种方式应优先采用，赔偿范围包括商业秘密的研发成本、使用或转让情况、市场容量及供求关系、受害人营业额的实际减损等⑯，例如涉案商业秘密尚未被公众知悉的,则损失总额可根据权利人使用商业秘密生产、销售的产品因侵权导致的销售量总减少量与每件产品合理利润相乘之积计算。该种计算方法包含了实际损失和必然遭受的损失，但在实践中面临取证、计算等多重难处，常难以得出证据确凿、依据充分的数额。因此第二种方法更常采用，例如对违法使用商业秘密从事生产经营活动的,以“平均利润率×销售额=获利额”较为妥当，平均利润率无法查明的,可委托专业机构进行评估。但该种算法仅能包含实际获利，不能考虑预期获利。第三种方式适用范围较窄，仅适用于权利人与他人签署商业秘密许可使用合同之情形，综合考虑商业秘密许可的时间、范围、性质以及侵权人之情节、性质等因素,在不低于许可使用费至该数额3倍的幅度内确定。当前述三种方法都难以确定损失的时候，法院可根据案件的具体情形酌情确定赔偿额。⑰鉴于知识产权部门法有“酌情赔偿的数额最高不超过 50 万元”的规定，因此对于侵犯商业秘密的损害赔偿宜以此为参照。

（三）考察劳动者行为与单位损失的关联度

除上述损失总额外，劳动者行为与单位损失的关联度对于违约金或损害赔偿额的确定亦具有重要意义，这实际即是主观过错等因素的综合指标。不同于竞争对手侵犯商业秘密，劳动者的就业行为对商业秘密的侵害是间接的。商业机会的丢失或产品销量的下降，与原单位自身经营管理是否有关，即便可以完全归咎于竞争对手，那么秘密从劳动者传递到新单位，再由新单位依靠自身组织架构、信息处理，整合利用相关秘密进而产生市场收益，劳动者的参与度又占比多少，换言之，原单位的商业秘密、技术秘密发挥的作用有多少，都应纳入考量范围。

笔者认为，应当结合劳动者入职新单位所从事的工作内容判断。在损失或违约金数额的衡量上，不宜淡化对劳动者行为的举证要求。如果劳动者作为股东投资设立新单位，或担任新单位的高级管理人员、高级技术人员，则对原单位造成损害的作用更显著；若其仅从事事务性工作，则发挥作用的范围显然较小。若是前者，则劳动者需就减轻自己的责任尽举证之责；若是后者，则单位需举证证明劳动者对损失产生所发挥的实际作用。通过上述方法确定与劳动者有牵涉的损失金额，再与违约金数额相比，确定是否需要调整违约金；如需调整，再视情结合相关因素综合考量调整幅度。损害赔偿额的有无及数额也可依此法参照确定。

应看到，损失、因果关系、参与度等的证明向来是诉讼中的举证难点，法官固然有酌定之权，但有据可考、标准明确的“酌”显然比泛泛而酌，更利于息讼。

结语

立法只是制度的诞生，制度的成长需要经过司法实践修枝剪叶。竞业限制制度的规范运行对于市场诚信的构建以及市场活力的激发具有重要意义，但前提是制度的运行应当更细致、更精准，张弛有道方能衡平有术。笔者抛砖引玉，以期引起学界和实务界对该问题更多的研究，为司法实践提供有益的指引。

责任编辑 / 李瑞霞  余聪

执行编辑 / 吴涛

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