第34期 | “死者名誉”的合理保护

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编者按

“死者名誉”保护是一个涉及法律与伦理的难题。对“死者名誉”如何进行合理保护，保护程度如何把握，关系到各种利益关系的平衡与协调，本文就“死者名誉”的司法保护现状及成因、“死者名誉”背后的真实权益、“死者名誉”合理保护的理论分析、 “死者名誉”合理保护的实务探讨等相关问题予以论述，希望能够促进“死者名誉”保护的理论探讨和司法实践。

“死者名誉”的合理保护

上海市第一中级人民法院法官助理  须海波

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“死者名誉”保护是一个涉及法律与伦理的难题。《民法通则》并不认可死者享有权利能力，司法实践虽然做法不一，但倾向于对“死者名誉”予以保护。近年来，实践中发生了诸如“狼牙山五壮士”等案件，再加上新近施行的《民法总则》第185条明确了英雄烈士人格利益保护，“死者名誉”保护问题再次受到社会的高度关注。对“死者名誉”如何进行合理保护，保护程度如何把握，关系到各种利益关系的平衡与协调，本文就相关问题予以论述，希望能够促进“死者名誉”保护的理论探讨和司法实践。

一、 “死者名誉”的司法保护现状及成因

（一）实证调查：“死者名誉”司法保护的倾向性

“侵权行为法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题，涉及两个基本利益：1被害人权益的保护；2加害人的行为自由。”在侵害“死者名誉”案件中，“被害人权益”系与“死者名誉”紧密关联的权益，“加害人的行为自由”即言论自由。以“死者名誉”“言论自由”为关键词，自裁判文书网筛选取得裁判文书40份。经分析发现，仅4例认定行为人未侵害“死者名誉”，司法实践对“死者名誉”多倾向给予保护。具体表现为：

1.多支持死者近亲属诉请。防御性诉请如赔礼道歉、停止侵权、消除影响等的支持率为75%，除判定不存在侵权情形外，仅2例以情节轻微等为由不予支持。精神损害赔偿金的支持率为90%，其中多数支持诉请金额的比例为诉求金额的2%-17%，少数为40%-50%，极个别全额支持。

2.多对行为人苛以较重的举证责任。对“死者名誉”实施侵害行为的人，法官往往要求其应引用合法且经法定程序审定、审结的资料；与死者后人核实；严密考证资料；审慎引用他人陈述；应采取适当的方式编辑、编写；应充分考虑可能造成的不良社会影响。法院认为死者近亲属的举证不足以证明损害严重的2例，占5%；相反，法院认为行为人的举证不足以证明尽到查证义务的34例，占85%；有1例虽采纳行为人的证据，认可其未构成名誉损害的主张，但仍认为行为人在今后报道中应尽到更高的审慎义务[5]。

3.多认定行为人存在主观过错。3件认定行为人存在过失，1件认定为故意，4件认定不存在主观过错，余下32件不作区分直接认定存在主观过错，占80%。

4.直接参照生者名誉权侵权判定标准。裁判主文多直接援引《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中关于侵害名誉权责任的认定标准，以判断是否对“死者名誉”造成了侵害。

（二）症结解析：对被害人利益的模糊判定

上述案件中，法官对“死者名誉”所涉权益采取不同的保护模式，分别如下：

1.直接保护。该观点认为仅侵害了“死者名誉权”。

2.混合保护。该观点认该观点侵害了“死者名誉权”与“近亲属人格权”。

3.弱化的混合保护。该观点认为定侵害了“死者名誉利益”与“近亲属人格权益”。

4.强化的混合保护。该观点认为侵害了“社会公共利益”“死者名誉权益”与“近亲属人格权益”。

经分析发现，保护模式之所以多样，在于法官对“死者名誉”背后的侵害权益认定不一。如图表1所示，其中19份文书认为“死者名誉权”受到侵犯，占47.5%；12份文书认为近亲属名誉权受侵犯，占30%；18份文书认为“死者名誉利益”受侵害，占45%；23份文书认为近亲属人格利益受侵害，占57.5%；9份文书认为社会公共利益受侵害，占22.5%（详见图表2）。部分文书同时认定两个以上权益受侵害）

法官对“死者名誉”背后侵害权益判定标准不一，以致保护尺度有所区分，继而可能造成过度保护或保护不足的问题，亦导致出现了“死者名誉”与“加害人的行为自由”之间难以合理平衡的问题。要衡平涉“死者名誉”侵权案件中“被害人利益”与“加害人的行为自由”，首要厘清“死者名誉”背后的利益价值。

二、“死者名誉”背后的真实权益

（一）国内学界主流观点

国内学者研讨“死者名誉”保护以“荷花女案”为肇始，主要观点有“死者权利保护说”“死者法益保护说”“人格利益继承说”“近亲属权利保护说”等。“死者权利保护说”认为人死亡后仍具有权利能力，享有名誉权。“死者法益保护说”认为“死者名誉”系为法律保护的利益，“《侵权责任法》保护的民事利益应当包括死者人格利益”。“人格利益继承说”认为，人格利益可以继承，“名誉所有权就像其它有形财产所有权一样，转变成死者生前的财产，即遗产。”“近亲属权利保护说”认为，“死者名誉”的侵害视为对近亲属利益或权利的侵害。梁慧星先生指出，“侵害死者名誉，包括三种情形：

第一种，仅造成死者的社会评价降低，而与生者无关；第二种，因侵害死者名誉而导致死者遗属的名誉受损害；第三种，侵害死者名誉并不对死者遗属的名誉造成损害，但损及遗属对死者的追爱追慕之情。”其中，“死者法益保护说”“近亲属权利保护说”系学界主流观点，即认为侵害了“死者的法益”或近亲属的权益。

（二）最高法院的开放立场

最高法院在不同时期，下发过多个与“死者名誉”保护相关的答复或司法解释，并以公报等形式发布了若干有关的案例。由图表3、4可知，经最高法院或有关案例明确的被害人权益前后共计5种，即“死者名誉权”、“死者名誉利益”、“近亲属名誉权”、“近亲属人格利益”、“社会公共利益”。由此可见，最高法院对于“死者名誉”背后到底是何利益，并无进行绝对统一的限制或规定，而是交由实践一个个鲜活的个案去大胆尝试，以开放的姿态，探索“死者名誉”科学的司法保护体系。

（三）真实受侵害权益的揭示

“死者名誉”系学理概念，毋宁称之“死者生前名誉”（以下行文中死者名誉均为“死者生前名誉”简称）。在涉“死者名誉”侵权案件中，“死者名誉”系表象性侵权对象，真正被侵害的利益应为“近亲属人格利益”与“特定社会公共利益”。其中，“近亲属人格利益”系死者生前人格利益的身后映射，“遗族对于故人敬爱追慕之情的人格利益系在以间接的方式保护死者的人格利益。”。

1.近亲属人格利益

（1）《民法总则》的立场

《民法总则》未给“死者权利”留有余地，总则第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，明确自然人死亡时即失去民事权利能力。《民法总则》第110条确立生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等人格权。但是，近亲属因“死者名誉”受侵害而遭受的精神痛苦、人格利益损伤很难通过上述人格权类型加以保护。王利明先生认为，“人格尊严价值为认定人格权利和人格利益提供法律标准。”总则第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条款系人格权益保护的兜底条款，规定了一般人格权的客体。故可将近亲属人格利益纳入人格尊严保护范围以获得救济。较之具体人格权，一般人格权保护在适用上处于补充地位，适用条件严格。

（2）“近亲属权利保护说”的再检视

生前名誉可超越死亡，在于生前名誉会在遗属生活、社会历史中留下痕迹印象。有的随时间淡化，有的融入民族记忆。赋予“死者权利能力”、承认“人格利益的继承性”不合乎现行民法体系及诉讼制度，“尽管对死者具备人格权作出理论上的解释，却可能造成使人格权发展失去方向性和原动力的危险”。德国学者认为，“死者的近亲属有权利要求制止或收回对死者的不实之词。这种做法并不是与人的权利能力因死亡而消灭的原则相背离，也不是说与人密切相关的一般人格权可以转让活者和继承。”“死者法益保护说”虽释明权利资格问题，但衍生出利益主体如何归属等问题。我国台湾地区自“蒋孝严控告陈水扁诽谤蒋介石案”后开启以民法保护“死者名誉”的先例，当地法院认为死者不具有人格利益，承认死者亲属对死者的敬爱思慕之情系亲属的一般人格权。

保护“死者名誉”是手段，而不是法律规范的最终目的。就实效而言，与其拟制死者权益，毋宁将权益赋予具有现实意义的生者。相对其他观点，“近亲属权利保护说”较能平衡司法解释与传统民法理论的矛盾。魏振瀛先生认为，“保护死者名誉的实质与作用是保护死者的近亲属的利益。”该说亦得到最高法院实务认可，“对死者人格的侵害，实际上是对其活着的配偶、父母、子女和其他近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害。……其真正的目的，应是保护生者的人格尊严和精神利益。”综上，“近亲属权利保护说”系调和当前理论与实际矛盾的相对恰当的学说。

2.特定社会公共利益

“狼牙山五壮士”“邱少云”等案使得英雄烈士名誉保护受到社会关注，在此背景下，《民法总则》特设185条“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”该条款出台前后，引发法学界诸多争议。然立法共识的达成，系不同利益派别通过民主方式平衡利益的过程，当予尊重。经梳理新近出版的《民法总则》解读书籍制成图表5，书籍编者涉立法机关、最高法院、民间机构、学者律师，其中90.9%认为该条款系对过世英雄烈士的特别保护，90.9%认为同时侵害了“死者人格利益”，72.7%指出侵害了社会公共利益。由此可见，多数意见认为，第185条系对特定利益的保护，适用范围不可随意扩大。

（四）真实受侵害利益之图示

1.近亲属人格利益。即人格尊严的具体化，涉及近亲属名誉利益、近亲属对死者的敬爱追慕之情。如有的日本学者便认为，“因侵害死者名誉而致其遗属自身的名誉受侵害的场合，得请求损害赔偿及名誉回复之处分。”

2.特定社会公共利益。在已融入民族记忆的英雄烈士等生前名誉受侵害场合，造成较大社会影响的，可认定民族情感、民族精神等特定社会公共利益受到侵害。

为便于理解，以时间为参照制图表6。死者近亲属利益值随时间消减并趋向于0，其保护以死者三代近亲属为限；随着“死者名誉”背后的相关精神融为民族精神，社会公益曲线随之增长，并在社会公益界点停止增长，维持在相对稳定的水平。

三、“死者名誉”合理保护的理论分析

保护“死者名誉”，固系法律道德必需，有助正常人际关系与社会和谐稳定，但需要在厘清“被害人利益”的基础上，对涉“死者名誉”侵权案件中的相关权益作必要区分处理。

（一）近亲属人格利益合理保护的必要性分析

1.利益衡量。德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因为对一个人的保护，往往是以牺牲另一个人的权利或利益为代价的。因此，在对一般人格权作界定时，必须‘在特别的程度上进行利益衡量’。”在此类案件中，具体涉案利益为“近亲属的人格利益”“创作者的创作自由”“平台的发布自由”，其背后代表的社会公益分别为“对死者的敬仰追思”“言论自由”“舆论监督自由”等,如图表7所示。案件影响范围覆盖近亲属利益群体、创作者利益群体、平台利益群体等。梁慧星先生认为，“因对先人的感情随时间的经过而逐渐淡薄，且死者的名誉亦因时间的经过而逐渐变成历史事实，对历史事实研究的自由和表现的自由应予优先保护。”此外，公众了解真相之自由亦要求在近亲属人格利益与行为人言论自由发生冲突时，司法优先保护行为人言论自由。

2. 侵权成本分析。依据法经济学原理，“侵权责任的经济学目的就是希望，使施害人和受害人将那些由于未能防范而造成的伤害的成本内部化。……当潜在的犯错者内部化了他们所造成的伤害的成本时，他们就有动力去在有效率的水平上进行安全上的投资。”据此，对前述文书进行成本分析制图表8。由图表8可知，施害人的抗辩成本高且条件苛刻；受害人成本相对较少而单一，主要为举证成本。施害人的成本远高于受害人。“一个理性的施害人为了规避责任，会采取符合法定标准的预防水平。”当法官倾向保护“死者名誉”时，行为人实施侵害行为的动力则在不断降低。

3.权利与法益的区分。“民事利益是指民事主体享有、能够为自己带来一定便利、尚未被法律认可的民事权利的私法上的利益。”在区分权利与法益的框架下，权利系被法律保护的类型化的利益，法益系法律保护的未类型化的利益，权利之内涵外延较法益更为清晰。依民法原理，法益上的法律之力弱于权利，体现了法律的消极承认，即“一方面肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱之保护。”《侵权责任法》第2条第2款明确，该法保护的民事权益为人身、财产权益。因此，近亲属人格利益虽然在法律上尚未上升为权利的类型化范畴，但作为民事权益，仍可予以法律保护。

（二）特定社会公益合理保护的必要性分析

1.利益衡量。此类案件所涉均系高位阶利益价值，难论孰高孰低。王泽鉴先生认为，“整个侵权行为法的历史就在于如何平衡‘行动自由’和权益保护，其规范模式因国而异，因时而别，沉淀着不同社会的文化、经济制度、社会变迁和价值观念。”就当前民族感情、民族尊严日趋增长的社会情势而言，政策倾向于对“死者名誉”背后特定社会公益的保护。然保护公益的代价系私益的让步，公权力介入私权领域，应当遵循最低限度原则，如动辄以侵害社会公益定性断案，易打破利益平衡。

2.司法实务考量。“狼牙山五壮士”属于近代史，民族记忆清晰，法官可以引用官方资料推论事件背后的民族精神、民族感情。但是，随着考证的新发现、多元化价值的新发展，公众的认知与评价标准亦可能发生变化，特别是对于年代久远的历史人物。法院是否有能力、有资格去评定年代久远的历史人物事件的高低真伪，则存在着较大的难度和有确定性。魏振瀛先生曾言：“人死后，人民对他的评价若有分歧，属于学术问题的，应当用学术讨论的方法解决；属于政治性问题的，应当用政治的或行政的方法解决，没有必要用民法方法解决。”法官不应代历史学家行事。

在厘清“被害人利益”的基础上，《民法总则》颁布后的“死者名誉”司法保护应以合理保护为原则，以“近亲属人格利益”“特定社会公共利益”为具体保护对象，以《民法总则》第185条、相关司法解释为主要裁判依据。

四、“死者名誉”合理保护的实务探讨

（一）近亲属人格利益与行为人言论自由

1.程序要点

对于“死者名誉”侵权纠纷，牙利民法典第86条规定：“死者名誉权受到侵害时可由死者的亲属或遗嘱收益人提起诉讼，如果损害死者名誉的同时损害了社会公共利益，则检察长也有权提起诉讼。”德国联邦法院也有判例承认自然人死亡之后人格权也受到保护，禁止对死者进行侮辱和诽谤，尽管死者的人格权主体消失了，但是其家属可以以信任人的身份，就死者的名誉、隐私、肖像等侵害作为自己的权利处理。笔者认为，此类案件的起诉主体不仅应限于死者近亲属，诉权范围还应当限于死者三代近亲属，系不可分之诉且不可承继。

2.裁判要点

参照最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中关于侵害名誉权责任的认定标准，“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”，结合合理保护原则，试析之：

（1）损害结果。即近亲属的人格利益，主要为近亲属名誉利益、近亲属对死者的敬爱追慕之情。鉴于合理保护原理，死者近亲属应对行为人的言论持一定的容忍义务。基于近亲属对死者的感情与关系的亲疏远近呈正比、与时间呈反比的预设（见图表6），该容忍义务的高低与死者逝去的时间呈正比，时间越长久的，容忍义务愈高。故较之一般名誉权侵权案件，此类案件法官对损害事实的认定标准较高，且可参照时间做个案调整。如，新丧守孝的子女断难接受对故去父母的否定性评价，然数十年后，相同之否定性评价是否会造成同样的精神损伤亦未可知；又如，子女对过世父母的感情，一般认为较孙辈对祖辈的感情深厚；即便辈分差距相同，祖辈对过世孙辈的感情一般认为较孙辈对过世祖辈的感情深厚。

（2）违法性判定。违法性认定标准不应过于严苛，经审查确有合理抗辩事由的，应予确认。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。”如行为人自证其言，依其出具的证据资料可认为其有相当理由确信真实的，法院当确认违法阻却性，不必苛求行为人对每个细节严格考证考据。此“真实性”要求尚需一限定要件，即出于善意并为达到正当目的而为之。如某电视台在新闻报道中引用当地公安的警情通报，报导某死刑犯酒后杀人之事实，即便警情通报之部分内容与最终认定的事实有出入，如“非醉酒而系被他人挑衅”，电视台仍可以认为引用材料真实、出于善意且目的正当而免责。此外，“死者生前同意”等亦可适当确认，如死者生前明确同意行为人对其生前经历进行评论，即便表达方式刻薄，但评论内容未恶意侮及死者生前名誉及遗属人格尊严的，近亲属应予忍让。

（3）有责性判定。有责性以存在过错为前提，实践中常见案例多为行为人故意实施侵害行为的情况。有些情况下，行为人虽有过失，但有理由确信其认识到可能会侵害死者近亲属人格利益却不予停止的，亦应承担相应责任。

（4）责任承担。法院可以依法支持近亲属的防御性诉请，如停止赔礼道歉、停止侵权、消除影响；确涉严重精神损害的，可参考时间、辈分等因素部分支持精神损害赔偿。

（二）特定社会公共利益与行为人言论自由

1.程序要点

法律规定的机关或有关组织依据《民法总则》第185条及《民事诉讼法》第55条，可提起公益诉讼。鉴于三代以内近亲属可依据现行法维护自身权益，加之《民法总则》第185条适用要求严格，故原则上排除三代以内近亲属依据该条款提出诉请。至于三代血亲以外近亲属能否依据185条提起诉讼，有观点认为有利于社会治理成本最小化、符合民众伦理观，宜作肯定解。本文持相反观点，一是赋予三代以外近亲属诉权，可能产生滥诉。二是三代以外近亲属除血缘与死者牵连，其对死者的追思实已消退，对已成为民族记忆的英雄烈士等的情感，未必比一般民众特别深厚。如赋权，则死者之友朋子弟伦理观又如何考虑？师徒父子，其对死者之情感则未必输于死者近亲属。故第185条之诉权主体应限于法律规定的机关或有关组织。

2.裁判要点

（1）损害结果

①特定社会公益受损之前提。基于《民法总则》第185条立法目的，其损害结果要件高于一般侵权行为，需导致特定社会公益受损，表现形态为民族精神、民族感情等。有观点认为，“侵权人依据本条承担民事责任其实并不以‘损害社会公共利益’为必要。”该理解与最高法院“审理此类案件，应从更为广阔的视野出发，更为全面、准确把握社会公共利益及其表现形态”的观点不符，应认为第185条之适用需以特定社会公益受损为前提。

②“英雄烈士”之理解。最高法院对社会公益及其表现形式的认定持审慎严格的态度，行为人的加害对象限于近亲属均离世的英雄烈士等。基于合理保护原则，此处之“英雄烈士”宜作合成名词解释，即“英雄般的烈士”，“英雄”系“烈士”的定语。不宜拆分为“英雄”+“烈士”，不可将对象扩大至生者。烈士的标准可依照国务院2011年修订的《烈士褒扬条例》第8条及《军人抚恤优待条例》第8条之规定。至于“英雄般的烈士”，虽无具体认定标准，但应认为系在一定时代背景下、具备特别突出的英雄事迹的烈士，该事迹彰显之精神当被社会高度认可、为官方所确认、为国家所弘扬，如“中国近现代历史中为争取民族独立和人民自由幸福、国家繁荣富强做出突出贡献的历史人物、革命领袖或已经成为民族精神代表的人物。”。此外，《民法总则》第185条立法表述为“侵害英雄烈士等”，故可扩大解释为“英雄烈士”+“与英雄烈士具有相同性质、同类贡献、同类影响的逝者”，即不限于是否具备烈士称号。至于近代史外年代久远的历史人物，应作进一步限缩解释，谨慎评价，仅限于公认的、争议少的民族精神之代表人物。

（2）违法性判定。在最高法院指导性案例的基础上，违法性审查范围可作进一步明确和界定，包括“内容的侮辱性、不真实性”，“写作方法、资料编排的误导性”等，即行为人虽引用了公开出版的资料、未作出明确的侮辱性评价，但写作方法或资料编排如未考虑历史变迁、材料形成的时代背景及材料语境，刻意采用似是而非的推测、质疑等写作方法，足以引导他人产生质疑、否定，降低英雄烈士等的英勇形象和精神价值，造成一定社会影响的，应认定具有违法性。该违法性认定标准不可随意扩张，且仅适用于特定社会公益受损场合。

（3）有责性判定。行为人存在侵害特定社会公益的过失即可，不限定故意。在涉特定社会公益场合，行为人负有高于一般侵权行为的注意义务，应当具备一般公民所拥有的认知和通常成年人所具有的体悟，认识到对死者生前名誉、近亲属人格利益，以及对社会公益的侵害。

（4）责任承担。此类案件受侵害的是社会公共利益，难以合理分配金钱损害赔偿金，故不宜支持精神损害赔偿，以支持赔礼道歉、停止侵权、消除影响为宜。

结 语

死者不享有权益。亚当·斯密在格拉斯科大学讲学时说道，“人们对一个已死的人，只有当脑海中还留有鲜明印象时，才会怀抱敬意……”这种有限的敬意便是“死者名誉”背后的利益基础，“死者之手”与现世间的牵连当被否认，亡者不应再度归来。《民法总则》颁布后，涉“死者名誉”侵权案件利益判定标准当逐一厘清，与“死者生前名誉”关联密切的“近亲属人格利益”及“特定社会公益”应在合理限度内施以保护。

特约编辑 / 张心全

执行编辑 / 胡逸娴

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