第29期 | 家事审判程序特殊性若干问题及实践

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编者按

上海高院于2016年6月1日正式启动家事审判改革，徐汇法院、金山法院、普陀法院、静安法院四家基层法院加入试点，后在试点的基础上，在全市法院铺开家事审判改革工作。

目前，实务界对家事审判的性质、程序上的特殊仍缺乏深入的认识和研究。本文从家事案件专业化审理的需要出发，对家事审判程序特殊性的几个突出问题：职权探知主义，调解优先和社会干预作深入探讨，以期在最高法院大力推进家事审判改革的背景下，为我国构建专门的家事审判程序提供一些参考。

家事审判程序特殊性

若干问题及实践

上海高院少年审判庭课题组

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2016年4月，最高法院在全国选择100个基层法院或者中级法院进行家事审判改革试点。2017年7月19日，最高法院又召开了家事审判方式和工作机制改革联席会议，进一步推进全国法院家事审判改革工作。上海高院于2016年6月1日正式启动家事审判改革，徐汇法院、金山法院、普陀法院、静安法院四家基层法院加入试点，近期决定在试点的基础上，在全市法院铺开家事审判改革工作。受理的案件为确定身份关系的案件及基于身份关系而产生的家庭纠纷，主要类型有：（1）婚姻案件及其附带案件，包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等；附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割、探望权等；（2）抚养、扶养及赡养纠纷案件；（3）亲子关系案件，包括确认亲子关系、否认亲子关系；（4）收养关系纠纷案件；（5）同居关系纠纷案件，包括同居期间的财产分割、非婚生子女抚养等；（6）继承及分家析产案件等。

这是一项重大改革。长期以来，人民法院的审判工作分为刑事审判、民事审判和行政审判三大类型，对于家事案件的审判，无论是身份方面的争议还是财产方面的争议，传统上一直适用民事审判的规范和模式，从制度设计层面而言，现行民事诉讼制度已不能完全适应解决家事纠纷的需要。家事审判的特殊性到底在哪里？目前，实务界对家事审判的性质、程序上的特殊仍缺乏深入的认识和研究。本文从家事案件专业化审理的需要出发，对家事审判程序特殊性的几个突出问题：职权探知主义，调解优先和社会干预作深入探讨，以期在最高法院大力推进家事审判改革的背景下，为我国构建专门的家事审判程序提供一些参考。

一、家事案件对法官职权干预的特殊需求——职权探知

家事事件是对身份关系形成和存在作出裁判的事件，与财产型的诉讼事件不同，法院对其审理重在发现客观真实的同时，还应当以消除当事人之间的对立，恢复当事人之间的情感，促成当事人之间的和谐为根本目的，所以，民事诉讼中的辩论主义、处分原则都不适用家事诉讼案件，家事事件适用其适合自身的职权探知主义、限制处分等原则。

当前，世界各国民事诉讼普遍存在两种主要诉讼模式——当事人主义和职权主义。当事人主义模式，是指当事人对诉讼程序的启动、继续和发展拥有主动权，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位，法院裁判对象只限于当事人的主张，法院不能超出当事人的主张主动收集证据和作出裁判。与当事人主义诉讼模式相对应，职权主义模式则强调法官在诉讼中的主导作用，更注重法官职能的发挥，法官对案件事实真相负有寻求责任，诉讼以法官对案件的调查为主线而展开不强调当事人双方在诉讼中的对抗作用。其中，诉讼程序由法院主导进行的，称为“职权进行主义”；诉讼程序的开始、终了以及诉讼对象的决定、诉讼资料的收集和提出等方面由法院拥有主导权的，称为“职权探知主义”。也就是说，法院裁判所依据的诉讼证据不依赖于当事人，裁判者可在当事人主张的事实以外依职权独立地收集、提出证据，并以此作为裁判依据的诉讼模式，就是职权主义。职权探知主义作为家事审判程序与普通民事审判程序的最本质的区别，已被大多数设立了家事审判程序的国家所广泛使用，并在帮助发现客观真实、妥善解决纠纷方面发挥了重大作用。家事案件对法官职权干预的需求主要体现为法官依职权主动地进行审查、取证，对处分权的适当干预和法官自由裁量权的行使等。

1.职权探知主义的适用。法谚有云:“任何人不得同时既是原告又是法官”,法官作为中立的裁判者既非原告又非被告,不得也不能提出诉讼请求,因此法官不承担主张责任和证明责任。在家事审判中,法官承担的职权探知责任并非主张责任和证明责任,而是法院作为国家机关所承担的维护公益的宪法职责,是以公益维护者身份履行其调查义务；对于案件事实和证据既不能任由当事人处分,又不能任由当事人虚假提出或虚假自认,更不能任由当事人提供虚假证据来“证明”,因为根据虚假的事实、证据和自认所做出的裁判通常不能维护公益,而法院以公益维护者身份依职权探知事实,较能发现正义和维护公益。我国的现有立法中规定了法院依当事人申请调取证据制度以及申请调取证据的范围。对于当事人未提出申请的事项，法院认为有必要并依职权调查收集的，调查收集的目的只能是保护弱势群体的利益和维护社会公共利益。如对婚内事项的调查，必须是为了维持婚姻关系和社会稳定。因此在实际操作中，应当进一步明确和完善职权探知的范围和条件，加大法官职权干预力度。对于重要的案件事实，在当事人确实难以举证的情况下，人民法院应当按照当事人提供的线索，依职权向有关单位调查取证，或者通过走访群众更好地查清案件事实。法官要加强对家事案件当事人的诉讼释明，在诉讼全程注重引导当事人理性处理家庭纠纷和关系，以最大程度的实现保障当事人利益。

2.处分权限制。处分权是当事人尤其是原告所专有的权能，当事人能通过这些对自己权利的“处分”行为来规定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的约束。由于家事事件多是关于身份关系的处理，且涉及社会公益、国家利益和家庭和谐，故在处分权原则适用方面，家事案件审理程序与普通民商事案件不同，法院在家事案件的审理中，可以考虑当事人未曾提出之事实，也可以对当事人的处分权加以限制甚至剥夺，超出或变更当事人的诉讼请求进行判决。如离婚诉讼中，法院发现原、被告间的婚姻关系是非法的，可不受原告离婚请求的限制，判决原、被告间婚姻关系无效；又如查明当事人未列入诉讼请求的共同财产，法官可以告知当事人一并予以分割。法官可对当事人诉请中未提出的事项进行裁量，如为未成年子女之利益，在离婚判决中法院指定监护人，在二审程序中，上诉法院可以不受上诉请求事项范围的限制等等。

3.法官自由裁量的运用。法官自由裁量权在家事审判中发挥着十分重要的作用，究其原因有：一是因为家事事件的构成比较复杂。因家事事件涉及人的身份关系，类型众多，在实体法中无法以法条的形式详细规定各种具体情形，故立法上多采取不确定的、概括式、概念化的立法方式，赋予法官视具体个案的情况个别处理的权利。而且，家事纠纷本来就是人与人之间感情的纠葛，极其容易受到个人情感、生活环境、社会舆论等外界因素的多重影响，难以仅凭严格法条进行规定和衡量，故应赋予法官裁判时一定的自由裁量权。二是因为家事案件法律效果具有抽象性。除法律规定多由不确定法律概念构成外，在法律效果方面亦具有相同的情况，如离婚案件中，涉及赡养费的给付的金额、给付方式，酌定对未成年子女权利义务具体行使负担的内容及方式，夫妻间共同财产的分割方法，确定损害赔偿的数额等如何处理，均须由法官综合案件内、外的各种情形，加以考虑和衡量。因此，法官在家事案件审理中，不仅要求遵循婚姻家庭法的相关规定，还应参照当事人的身份地位、经济状况、生活现状、受教育程度及当事人意愿、态度等具体个案情况，作出最适当的裁判。

4.当事人诉权的保障。必须明确的是,职权探知主义并不与正当程序或程序公正相对立,并非取消当事人程序参与或限制当事人的质证权和辩论权。根据“正当程序保障原理”和“程序参与原则”,即便是法院依职权收集的证据和或探知的事实,法院在将其作为裁判根据之前,应当组织双方当事人质证，听取当事人对该证据的看法，法院不得将当事人未发表过意见或未进行过质证辩论的事实证据作为裁判根据。因此，家事审判程序强调通过发挥法官职权来维护家庭制度及保护家庭中的妇女、儿童等弱势群体的利益，虽由法官主导程序的进行，但并不漠视当事人的程序主体性权利，法官不得侵犯当事人的程序权利，也不得偏袒任何一方，而是应凭法律、良知、生活经验常识和相应的伦理道德来解决家事事件，追求家事审判的实质主义。

二、家事案件对调解优先的特殊需求——修复家庭关系

因家庭关系引发的纠纷与其它的法律关系相比较，有许多自身的特征：⑴人身属性。“人身属性”是指家庭关系只存在于特定的人之间，存在于具有特定“身份”的人之间。如夫妻关系只存在于配偶之间，亲子关系只存在于父母与子女之间。⑵不可处分性。其含义是家庭关系不是其主体处分的对象，任何人不得通过个人行为而转让或放弃其作为家庭成员的身份。⑶不可分割性。家庭成员之间的权利与义务是一种统一和完整的存在，任何人不得只享受产生于家庭的权利而拒绝履行法定的义务。⑷普遍性与稳定性。家庭成员的身份（如父子、母子）是普遍有效的，家庭关系的变更不是由当事人的意志决定的，其程序与后果是由法律确定的。⑸无时效性。家庭成员的身份不会因时间的效力而取得或丧失，父母与子女虽失散日久，但父母子女关系不因此而消灭。家庭关系的特殊性决定了家事纠纷不同于其它民事纠纷。

很多学者对家事纠纷有着深刻的分析和独特的见解。如日本高野耕一先生通过研究发现，家事纠纷与其他民事诉讼相比有以下几个重要的特征：第一，引起家事纠纷的原因复杂，不能轻易地探明；第二，家事纠纷的过程时时刻刻在流动，对它的变化无法预先判断；第三，解决家事纠纷的方法和途径多种多样；第四，家事纠纷的处理结果往往伴随着家事纠纷的拖沓、复杂和呈现出的困难态势，而出现当事人不予执行的情况。由此可见，家事纠纷的当事人之间存在着某种血缘或感情的联系，家中的权利与义务关系表现得相对复杂，不能简单地作出是非分明的处理，需要一种与之相符的有别于契约型或财产型纠纷解决方法，用来解决其他民事纠纷的对抗式程序并不适合甚至不利于家事类纠纷的解决。

正因为家事案件纠纷涉及血缘和婚姻关系，不同于普通的民事法律关系，更多地涉及感情、亲情和道德，涉及少年成长环境,因此，既不宜用简单的契约式关系及其调整方式来解决，也不能简单地以权威性的裁判“分清是非”，进行处理，而必须把促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解，恢复家庭受损的权益,有利于少年健康成长作为纠纷解决的根本目标和价值取向。因此，家事审判应注重调解、和解等劝导性纠纷解决方式的运用。

1.强制性调解程序前置。我国有学者把家事纠纷归类于人格型纠纷，“人格型纠纷是指与人格关联的纠纷，如婚姻、抚养、分家析产等纠纷，这种纠纷具有相当的感情特征，由于不仅有权利义务性，还有亲属性、血缘性，所以在纠纷的处理上，除了依法处理外，充分尊重当事人的意愿，进行多方面的说服等是必须的。所以此类纠纷的法律程序解决往往设置有调解程序，而且强调必须先经过调解。”许多国家或是通过法律规定将调解设定为必经程序，或者规定法官具有调解义务（试行和解义务），由法官依职权进行调解。除此之外，有的国家还建立了专门的家事调解程序，是法院附设的诉讼前调解，如日本建立的与民事调停制度并行的家事调停制度，以及美国的法院附设调解等。在上海的家事审判中，亦在诉讼程序之前设置强制性调解程序。案件在进入法院后，可移交社区人民调解组织进行调解，达成调解协议后，以人民调解组织的名义出具人民调解协议，调解不成的由法院立案，进入诉讼程序；也可在法院直接立案后，由专门的调解法官进行调解，如果达成协议，该协议由法院制作成调解书发生法律效力，调解不成的，继续进入庭审程序。当然，诉讼中调解应贯彻始终。上海最早参与试点的静安法院首创了离婚“冷静期”制度。在诉前调解阶段，对出现感情危机但尚不符合离婚条件的当事人适时疏导教育，根据当事人矛盾激烈程度、有无和好可能等综合情况，设置离婚“冷静期”，借助家事调解员的力量，耐心规劝他们慎重对待离婚问题。2017年通过家事调解员前期调解，进入“冷静期”调解的案件206件，调解成功131件（其中撤诉79件、达成调解协议52件），成功率达到63.5%。

2.倡导庭审的非正规性。司法权威不适宜于家事审判。其一，由于家事纠纷大多涉及家庭内部纠纷，如果一味讲求庭审威严，只会进一步增加当事人的对抗情绪，不利于当事人和解；其二，已有宿怨的双亲再次在法庭上争执不下的场景必然会对参加诉讼的少年心灵造成阴影，可能造成对涉诉少年的“第二次伤害”。因此,可以将涉少刑事案件的“圆桌审判”模式移植于家事案件的审判中，将审判台设置成圆桌形式，法官和当事人同坐在一起，以浅显的语言、亲切的态度、有效的沟通、充分的释明营造缓和的庭审氛围，促使双方当事人求同存异，以互谅互让的友好态度解决问题。如上海徐汇区法院，建造了全市规模最大的“家事审判中心”，他们将原有的一个较大的会议室装修改造成家事审判专用的“圆桌法庭”，外墙设计成上海特色的石库门，庭外设有倡导家庭和睦的宣传墙，使这座石库门中的现代法庭既具有法律威严又具有人情温暖，体现了海派民居元素与现代司法理念的结合。

3.尝试治疗性调解。治疗性调解源于日本家事案件的解决。日本学者棚濑孝雄按调解的功能定位把调解分为判断型调解，交涉型调解，教化型调解和治疗型调解。认为其中治疗型调解一般多被运用到家庭纠纷的解决中，适用于那种个性差别和“心理不可调和性”而产生的冲突，而且特别适用于相互之间关系切而又敏感的那些人，这种细致的治疗寻求一种深刻的心理变化，由此人格得以整合，而冲突的内在根源也由此到消除。在普通的民诉讼中，虽然也使用调解或和解的方法解决纠纷，但其在诉讼中的地位远远不及家庭纠纷中的调解。家庭纠纷中的调解有其自身的特点，偏重于当事人之间感情和心理的治疗与协调。日本甚至有学者倡导，应结合法哲学、法社会学、心理学、临床心理学、法人类学等各相关领域的学问，创设临床调解学。因此，法官十分需要具有其他专业知识的专家来辅助，并共同处理家事案件。如日本家事法院内部分家事部与少年部，部内设家事审判法庭或少年审判法庭若干；家事法院附设家事商谈室、医务室、科学调查室等从事医学、心理分析及事实调查的科学设施及专业人员，以供两部共同使用。在我国目前的审判组织架构内，可采用邀请有心理学、医学的专家或家庭问题专家、社会工作者以陪审员的身份参与诉讼，协助法官对那些因遭受侵害导致精神、心理严重受损的家庭成员进行心理治疗或辅导，或修复受损的父母子女关系。上海法院在家事审判中全面应用了心理干预手段。上海高院建立了与院校合作的心理实践基地，组建了由50余名有二级心理咨询师资质的法官、以及社会咨询机构和高校心理咨询专家、学生等组成的心理干预队伍，为少年和家事案件的涉讼当事人及其家人进行心理咨询和抚慰工作。浦东、静安、普陀等区法院成立了心理咨询室。他们不仅为离婚双方当事人诊断婚姻中存在的问题，还引导离异夫妻关注子女的内心，重视离异后孩子的教育问题，将离异对未成年子女的伤害降到最低。静安少年庭创立的“有爱才有家”项目，聘请了10名具有二级心理咨询师资质的社会志愿者，为有需要的家事案件开展心理干预工作，2017年为20组离婚、抚养、探望权案件中的父母子女开展亲子活动，为这些特殊家庭的情感和心理修复助力。

三、家事审判对整合社会资源的特殊需求——社会干预

家事纠纷的身份性、伦理性和私密性，以及家事诉讼数量的居高不下，倒逼家事审判不能再像以前那样仅限于法律裁判这一基本职能，更应注重对婚姻家庭的社会救治功能，包括修复婚姻家庭关系，治愈情感、为未成年人提供监护等。对家庭社会救助功能的发挥，只有司法力量的参与，明显不够。正如学者张乃根所言，“家事纠纷尽管表面上纯属私人间的问题，但实质上与国家与社会的根本利益息息相关。因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会安定的基础，家事纠纷如果得不到及时合理的解决，往往会酿成个人、家庭甚至社会的悲剧，转化为暴力的私力救济甚至复仇，对社会造成威胁。因此，国家都将婚姻家庭关系视为一种最重要的社会关系和法律关系，在处理此类纠纷时往往持慎重保守的态度，并且干预较多。”[1]如台湾“司法院”为保护家事事件中未成年、禁治产人等弱势当事人，在家事事件法草案中设立“程序监理人”制度，对于这些没有能力或行使权利有困难的当事人，法院将专门帮他们选任一位程序监理人，全程协助和维护弱势当事人的权益。而在其他民事诉讼中，以上这些干预是不需要的，只有家事审判才需要社会各力量的参与。上海法院在深化家事审判改革试点中，在整合社会资源，加强社会干预方面探索建立以下工作机制：

1.创立儿童权益代表人制度。在离婚诉讼等未成年人不作为诉讼当事人的家事案件中，未成年子女权益与其监护人利益存在冲突的现象时有发生，为让未成年人能在涉及自身权益的案件中主动“发声”表达诉求，参与早期试点的普陀区法院借鉴台湾的程序监理人制度以及域外独立代表人制度，聘请了两名区妇儿委的干部作为“儿童权益代表人”，尝试儿童权益代表人参与诉讼的探索。目前已在一起案例中成功实践该制度，儿童权益代表人作为独立的诉讼主体参与诉讼，行使其相当于当事人的诉讼权利，这对进一步维护特殊困境儿童权益，保障其健康成长起到了良好效果。

2.整合各方社会力量参与家事审判多元化纠纷解决机制。为推动建立新型家事纠纷综合协调解决机制，上海法院不断强化与公安、检察和司法行政机关的协调配合，加强与民政、妇联、共青团、社区、社会组织、高校等有关部门的沟通联系，推动建立家事调解委员会，积极动员社会各方面力量共同参与家事纠纷化解，完善了诉调对接工作机制。由于家事案件审理涉及心理学、社会学等多方面专业知识，还需要专业社工、儿童心理学家、公益性服务机构等相关领域人员协作，为此，2016年上海高院还与团市委签订了《关于建立青少年事务社工参与涉青少年家事纠纷解决机制的协议》，引进社工及妇联、关工委等工作人员参与家事纠纷的调查、调解和回访工作。2017年，上海高院还与市妇联合作开展家庭教育项目，对部分离婚案件中的当事人及未成年孩子开展法制教育、心理辅导、家庭教育，使21名未成年孩子及父母得到专业辅导。长宁法院开展的“为孩子父母学校”主题活动，邀请东方广播电台节目主持人梦晓做《家庭生活中，父母如何做孩子的好老师》专题讲座，40余名离婚案件当事人在活动中受益。

3.引进社会力量形成救助涉诉困境家庭和儿童的长效机制。家事审判的功能不仅在于止纷定争，修复或重建婚姻家庭关系，还需要建立帮扶机制，帮助困境当事人解决实际困难。上海法院结合司法救助和社会救助力量，与市儿童基金会设立了“法苑天平儿童专项基金”项目，引进社会爱心企业，对经济困难、缺乏抚养条件、需要长期心理观护的当事人建立救助平台，帮助他们解决就医、生活、就学方面遇到的困境。据统计，2015年9月至2017年12月，共使用法苑天平儿童专项基金46万余元，使处于特殊困境的20余名涉诉未成年孩子和家庭得到救助和关爱，体现了司法的人文关怀和社会的大爱，取得良好社会效果和法律效果。

4.推动建立全社会反家暴协作网络。上海法院与公安、检察、司法行政、民政、妇联、教育、共青团等相关部门建立了常态化联动机制，共同构建了家庭暴力预防与处理协作平台，也形成了确保人身保护令有效执行的合力。对于申请人身安全保护令案件，除了做好立审衔接，加快审理流程外，还及时与申请人所在村居委、派出所、妇联组织等部门联系，建立协同机制。闵行法院少年庭2017年共受理申请人身安全保护令案件16件，案件审结后经回访无一再犯。静安法院还与区妇联共同成立“家事维权工作室”，建立协作机制，在全区范围内选择六个街道作为试点，进行法律咨询、答疑和其他法律服务。这些有益探索为防家暴、促和睦建立了保护屏障。

课题主持人：包晔弘  法学硕士  上海市高级人民法院少年庭庭长

课题组成员：张世欣、陈慧、陈卓雅、徐晨平。

特约编辑 / 徐晨平

执行编辑 / 胡逸娴

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