2019年第10期丨侵害计算机软件著作权纠纷案件损害赔偿情况分析

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编者按

侵害计算机软件著作权纠纷案件在实践中存在部分案件判赔数额与诉请金额之比不高、适用法定赔偿确定赔偿数额比例较高等问题。主要原因在于计算机软件侵权案件中侵权行为的固定以及影响赔偿数额确定的权利人损失或侵权人获利直接相关证据的举证均较传统著作权案件更为困难。破解计算机软件侵权案件举证困难、赔偿数额不高的瓶颈，一方面依赖于权利人提高专业诉讼水平，进一步加强对影响赔偿数额直接证据的收集与固定，合理运用诉讼证据规则和程序制度，充分保护自身合法利益；一方面也希冀于知识产权司法审判机制的不断完善，尤其是建立符合知识产权案件特点的证据规则和体现知识产权价值的损害赔偿制度。应当进一步优化举措，在推动软件保全规范化、建立软件市场价值评估机制和证据出示令制度等方面积极探索，着力提升计算机软件侵权案件的审理质效，加大对计算机软件著作权的司法保护。

侵害计算机软件著作权纠纷案件

损害赔偿情况分析

上海知识产权法院   吴盈喆、谢玲

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一、计算机软件著作权侵权案件

基本情况

从2015年1月至2019年6月底，上海知识产权法院共受理侵害计算机软件著作权纠纷394件，其中一审案件385件，二审案件9件。共审结351件，其中一审案件342件，二审案件9件。

从收结案情况看，侵害计算机软件著作权案件主要体现出以下特点：

1.涉外案件比例高。受理的394件案件中209件涉及外方当事人，涉外比例达53%。涉外案件分布的国家主要包括美国、韩国、日本以及德国、法国、波兰、芬兰等欧洲国家，涉美案件比例达41.6%。

2.涉案主体知名度高。原告多为计算机软件领域中的知名企业。一方面反映出侵权使用知名企业计算机软件的现象严重，另一方面也决定了该类案件审判的社会关注度较大，个别案件甚至涉及了行业行为的统一规制。

3.批量维权案件占比高。主要表现为知名软件企业对同一侵权者因其侵权使用不同的计算机软件提起多件诉讼，或对不同侵权者就其侵权使用某种计算机软件分别提起诉讼。例如，某公司为保护其邮件服务器软件，先后向不同的国内侵权公司提起了80余件诉讼；北京某科技有限公司与上海某计算机科技有限公司之间就不同的游戏软件侵权存在近60件纠纷。

4.案件调撤率高。已审结的342件一审案件中，以调解或撤诉方式结案共299件，已审结的9件二审案件中，以调解或撤诉方式结案共4件，该类案件调撤率高达86.3%，反映出该类案件中当事人调解意愿较高，尤其在批量案件中，权利人更希望与侵权人达成一揽子调解或正版化采购协议。

二、计算机软件侵权案件判赔情况

如上所述，计算机软件侵权案件调撤率较高，以判决方式结案的案件比例相对较低，共计43件，其中40件为一审判决结案，3件为二审判决维持结案。判决案件的损害赔偿确定及合理费用支持情况主要如下：

（一）经济损失判赔情况

在一审判决结案的40件案件中，有4件案件法院驳回了权利人的诉请，13件为北京某科技有限公司与上海某计算机科技有限公司就在线小游戏侵权产生的批量纠纷，该批案件中原告的诉请金额均为2万元，法院审理后均认定被告存在侵权行为，最后酌定的判赔金额在1.5至2万元之间。其他23件判决案件中，权利人诉请金额平均约为275万元，法院判决金额平均约为145万元。其中2件案件全额支持了原告的赔偿诉请，最高判赔额达1505万元。具体判赔数额区间分布及相关特点如下：

1.适用法定赔偿案件比例较高。据统计，在一审判赔的36件案件中，因无法准确查明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得而适用法定赔偿的案件共26件，占比达72.2%，仅有2件案件以权利人因侵权行为所遭受的损失或侵权人因侵权所获得利益确定赔偿数额。在原告上海某信息科技有限公司诉被告北京某科技发展有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院综合在案证据认定被诉侵权行为给侵权人带来的利润为10万元，并据此确定赔偿数额。在某股份有限公司与上海某汽车技术服务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，当事人曾在行政执法过程中自行达成和解协议，明确约定了权利人损失的计算方式，法院认为该计算方式是双方意思自治的体现，应作为赔偿数额的计算依据。

所审结的案件中，适用法定赔偿确定赔偿数额中考量的因素主要包括两方面，一是涉及计算机软件本身的因素，如软件的类型、知名度、发表时间、现有版本、市场价格等，二是与侵权人及侵权情节有关的因素，如侵权数量、规模、侵权软件的使用时间、侵权人的主观恶意等。

2.在法定最高赔偿限额以上确定赔偿数额案件占一定比例。著作权法对侵害著作权损害赔偿设定了50万元的法定赔偿最高限额，相比传统著作权侵权案件，涉及计算机软件著作权侵权案件中更多存在由法院运用裁量性赔偿，在有证据可以证明著作权人因侵权所受到的损失或者侵权人的违法所得已超过法定赔偿最高限额50万元的情况下，综合案件事实和全案证据，在最高限额以上酌情合理确定赔偿数额的情形。在一审判赔的36件案件中，以上述方式确定赔偿数额的案件有8件，占比22.2%，最高判赔额达1505万元。该8件案件中，有4件涉及行政部门曾就侵权行为作出行政处罚，后被告继续实施侵权行为甚至扩大侵权规模；有2件系权利人在诉前即申请法院进行证据保全，权利人以证据保全结果为依据诉请赔偿损失。

（二）合理费用支持情况

我国著作权法明确规定，著作权纠纷中法院判赔的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上海知产法院审结的计算机软件侵权案件中权利人主张的合理开支类型及法院支持情况如下：

1.对确与被诉侵权行为相关的公证费用、侵权软件产品购买费用等予以全额支持。权利人采用公证保全的方式固定侵权证据所产生的费用属于确为制止侵权行为支付的合理开支，应属于赔偿范围。但是如果公证保全的行为本身没有被认定为侵权行为，该部分公证费用亦不会得到法院支持。在上海某网络科技有限公司提起的侵害作品复制权、侵害计算机软件著作权纠纷案中，因原告主张的被告网络攻击行为没有事实依据，故法院对就此产生的公证费不予支持。

2.对权利人产生的调查费、翻译费、其自行委托鉴定机构的费用酌情予以支持。在原告同为某股份有限公司的2件案件中，原告均委托第三方公司参与侵权行为调查并在诉讼中主张调查费，法院根据调查公司的工作量、工作难易程度等对调查服务费酌情予以支持。在原告上海某信息技术有限公司与被告牛某等侵害计算机软件著作权案中，原告自行委托了第三方机构对被诉侵权软件代码与权利人软件的源代码进行比对，对于原告要求赔偿鉴定费的主张，法院亦考虑委托鉴定内容及意见与本案的关联程度酌情确定具体数额。

3.对权利人聘请律师产生的律师费酌情或全额予以支持。审判实践中，法院通常会考虑案件难易程度、律师行业收费标准、律师工作量、到庭参加诉讼等情况，并结合权利人在诉讼中提交的律师代理合同或律师费发票等证据酌情支持律师费用。对于权利人所主张的律师费确在合理范围之内的，法院予以全额支持。在判决侵权成立的一审案件中，有4件案件全额支持了原告关于律师费的主张。

三、存在的问题及原因

如上所述，侵害计算机软件著作权纠纷案件损害赔偿体现出部分案件判赔数额与诉请金额之比不高、适用法定赔偿确定赔偿数额比例较高等问题。而造成这一情形的主要原因在于计算机软件侵权案件中侵权行为的固定以及影响赔偿数额确定的权利人损失或侵权人获利直接相关证据的举证均较传统著作权案件更为困难。

1.在客观上，首先，侵害计算机软件著作权纠纷案件中，所涉侵权证据为计算机软件以及相关数据，具有无形性，极易藏匿或毁灭，一旦证据被转移、隐匿或灭失，将难以取得，从而对相关事实的认定造成困难。其次，侵权软件的使用与安装多位于被诉侵权人经营场所，权利人凭一己之力难以获取并固定侵权行为以及侵权数量等证据。再次，计算机软件所涉技术性较强，尤其对于安装记录、删除记录等证据的获取和固定，更需要专业技术支持。

2.在主观上，一方面表现为权利人取证、固定证据的专业能力不足，提交法院的证据存在程序或者实体上的瑕疵。在某产品生命周期管理软件有限公司与上海某汽车零部件有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，权利人为证明侵权人存在侵权的主观恶意，向法庭提供了曾经向被告发送的律师函，但是该律师函的签收记录已经无法查询。在被告否认收到该律师函的情形下，法院对于权利人的该证据及证明内容均无法采信。另一方面表现为权利人诉讼水平不高，未能针对性地向法院提交可以被法院采纳的权利人损失、侵权人获利以及合理开支等方面的证据，未能充分运用证据保全、举证妨碍等现有诉讼程序制度。如权利人往往向法院提交其与案外人签署的软件销售合同，拟以软件单价与侵权数量之积作为权利人损失主张赔偿数额，但是鉴于软件版本升级较快，合同中的软件与涉案软件版本不同、所含功能模块不同，故无法直接作为权利人损失依据予以采纳。

四、主要做法和下一步设想

破解计算机软件侵权案件举证困难、赔偿数额不高的瓶颈，一方面依赖于权利人提高专业诉讼水平，进一步加强对影响赔偿数额直接证据的收集与固定，合理运用诉讼证据规则和程序制度，充分保护自身合法利益；一方面也希冀于知识产权司法审判机制的不断完善，尤其是建立符合知识产权案件特点的证据规则和体现知识产权价值的损害赔偿制度。严格贯彻落实《最高人民法院关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》及《上海市高级人民法院关于加强知识产权司法保护的若干意见》，在软件侵权司法审判中充分发挥保全机制作用、贯彻全面赔偿原则、大力惩治恶意侵权，依法适用举证妨碍制度，各项工作取得了一定的成效。下一步，将进一步优化举措，在推动软件保全规范化、建立软件市场价值评估机制和证据出示令制度等方面积极探索，着力提升计算机软件侵权案件的审理质效，加大对计算机软件著作权的司法保护。

1.充分发挥保全机制效能，完善程序保障。一是积极审查并审慎处理权利人提出的诉前证据保全申请，对于符合条件的申请及时裁定保全、固定证据，有效化解涉及计算机软件终端用户商业性使用盗版软件纠纷中的举证难问题。二是在实施证据保全过程中，充分借助并发挥内部技术调查官和外部技术专家等“技术大咖”的专业技术，确保取证工作快速、准确、高效。在审结的判赔金额最高的2件软件侵权案件中，权利人均在诉前即向法院申请了证据保全，法院在之后实体案件处理中以保全结果为依据，确定了侵权行为以及安装侵权软件的数量，同时结合在案证据认定权利人因侵权所受到的损失已明显超过了著作权法规定的法定赔偿数额的上限，从而在两案中分别判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计1505万元及900万元。

软件证据保全的专业化程度和个性化程度均较高，下一步工作中将充分发挥技术调查官和技术专家的作用，研究制定技术调查官、技术专家等参与软件保全的技术标准，细化保全方法和步骤、规范数据采集与保存以及保全过程记录等，进一步对技术调查官、技术专家参与软件保全工作提供指导，提高软件证据保全工作的规范性和高效性。

2.施行严格保护，坚持全面赔偿原则。损害赔偿数额的确定主要有权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及适用法定赔偿三种计算方式。法定赔偿本质上是对损害赔偿的一种推定，是在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，由法院根据查明的案件事实，考虑相关因素后酌情确定最终赔偿数额。因此，无论以上述三种方式中的何种方式计算赔偿数额，均应遵循全面赔偿的原则。软件侵权案件中，鉴于软件版本及所含模块更新较快，权利人提交的有关侵权损失的合同、订单等证据往往难以直接采纳，故在全案综合证据表明其侵权损失已经明显超过法定最高限额的情形下，法院应当在最高赔偿限额之上确定赔偿数额。上海知产法院一审判赔的案件中有8件赔偿数额在法定赔偿限额之上，彰显了法院对侵权行为的打击力度，取得了较好的法律效果和社会效果。此外，对于当事人在诉讼中和诉讼外自认的证据和事实，在没有相反证据推翻自认内容的情况下，亦应当作为认定案件事实的依据。在原告某股份有限公司与被告上海某信息技术有限公司侵害计算机软件著作权等纠纷一案中，被告在其网站上披露了与涉案软件和培训教材相关的开班和学员数量信息，尽管被告否认该数据的真实性，但并未提供证据证明其学员和收取培训费的实际经营情况，故法院认定其网站上披露的数据可以作为被告经营情况的依据，并以此确定原告因侵权所受到的损失超过了法定赔偿数额的上限，在法定赔偿数额之上确定赔偿数额130万元。

下一步，将探索建立软件市场价值评估机制。可通过咨询软件行业协会、网络游戏行业协会等第三方组织评估确定涉案软件的市场价值，或者委托具有法定知识产权评估资质的机构对涉案软件著作权的市场价值进行估算，为法院确定侵权赔偿数额提供有益参考。

3.加大对恶意侵权行为的打击力度，实现法定赔偿的补偿和惩罚双重功能。具体而言，对于存在曾被生效裁判、行政处罚决定认定构成侵权，或者当事人之间曾达成调解、和解协议，或者权利人曾经提出过侵权警告等情况下出现的重复侵权、反复侵权，应当认定为恶意侵权，对此应加大判赔力度，提高赔偿数额。在原告某股份有限公司与被告上海某电动车技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，被告曾因未经许可非法使用原告的计算机软件被行政机关查处，期间双方达成和解，签订了正版软件采购合同，行政机关也因此减轻了行政处罚，然而被告未按约支付软件采购款。在原告向法院申请诉前证据保全中，法院发现被告不但未删除盗版软件，反而扩大了侵权规模。法院在酌定判赔数额时认定并考虑被告存在明显主观恶意，判决被告向原告赔偿经济损失及合理开支共计900万元，这也是迄今上海知产法院生效侵权判决案件中判赔额最高的案件。

下一步，将加强在软件著作权司法审判中适用惩罚性赔偿的研究与探索。我国著作权法尚未明文引入惩罚性制度，但如果在案证据明确显示侵权行为严重、侵权恶意明显的情形下，在确定赔偿数额时充分考虑侵权行为性质及侵权人主观恶意程度，依法加大赔偿力度，让侵权者付出沉重代价。

4.依法适用证据披露和举证妨碍制度，减轻权利人举证负担。在权利人已经尽力举证，而与侵权行为有关的证据如账簿、资料等由侵权人掌握的情形下，可以责令侵权人提供与侵权行为有关的证据，侵权人如不提供或者提供虚假账簿资料或者提供的证据不足以证明待证事实的，法院可以参考权利人主张及提供的证据确定赔偿数额。在原告某网络股份有限公司与被告深圳某科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，原告提交的证据显示被告运营的游戏平台上被诉侵权游戏的下载次数达33万余次，被告对此虽予以否认，但未能充分举证实际下载量，法院判决中参考权利人提供的证据判令被告赔偿100万元。此外，法院依当事人申请执行证据保全，是查明案件事实的一项重要执行措施，保全裁定书具有执行力，相关人员应当配合保全工作的开展。但是在实际保全过程中，部分当事人为逃避责任，对保全工作实施阻挠，使得保全工作难以开展，如负责人避而不见，或者指令员工搬走主机、藏匿笔记本电脑，临时通知员工集体下班等，以至于法院无法对被申请人经营场所内计算机中安装涉案软件的情况予以查明，该种情形下，被申请人已构成举证妨碍，应承担相应的法律后果。

下一步，将探索建立证据出示令制度。经一方当事人申请，法院可根据实际情况，以证据出示令的方式责令侵权人出示与侵权行为有关证据，侵权人拒不出示、拒不配合取证，或者提供虚假证据的情形下，应推定权利人的主张成立，并在确定赔偿数额时酌定采纳权利人提交的有关被告员工数量、电脑数量、安装侵权软件数量等符合常理的证据。

5.加大支持合理开支，降低权利人维权成本。全面支持权利人为制止侵权行为支出的合理开支，让权利人维权成本得到全面覆盖。对于确与保全侵权行为有关的公证费、侵权产品购买费等全额予以支持；充分尊重法律服务市场价值，合理界定与知识产权法律服务市场价值相适应的合理费用认定标准。在原告某股份公司与被告某企业管理咨询（上海）有限公司等侵害计算机软件著作权等纠纷一案中，原告为主张其维权开支向法院提供了公证处向案外调查公司开具的公证费发票，法院认为该发票虽向案外调查公司开具，但发票上明确记载该案所涉公证书的编号，且公证书所证明的事实与被诉侵权行为有关，故可以认定该公证费系原告为制止侵权行为所发生，故对该公证费用予以全部支持。

下一步，一是对于权利人主张的律师费用不明显偏离律师服务市场价格的，应全额予以支持；二是对于权利人提出主张但未能提交发票的维权开支，根据在案其他证据和已经查明的事实能够推定该项支出确已发生且系维权必要费用的，可纳入合理费用范围；三是对于软件著作权侵权案件中发生的调查取证、鉴定费用等，根据调查工作量及难易程度、鉴定内容与案件本身的关联程度等酌情予以支持。

责任编辑 / 高佳运

执行编辑 / 吴涛

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