春节特辑 | 春节期间易涉违法行为裁判规则

 

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春节期间易涉违法行为裁判规则

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【第一部分】 

打麻将带“彩头”是娱乐还是赌博？

裁判规则

1.亲属、朋友之间打麻将带有金钱输赢性质，通过偶然性博取金钱收益的，应认定为赌博——李运成等与广东省广州市公安局黄埔区分局治安处罚纠纷上诉案

案例要旨：亲属、朋友之间打麻将，只要带有金钱输赢性质，参与者通过偶然性博取金钱收益，不计其注码大小、是否发生在熟人之间、是否固定搭档，均应定性为赌博行为，公安机关可依法予以查处，但不必然都给予行政相对人拘留的处罚。

案号：（2009）穗中法行终字第59、61号

审理法院：广东省广州市中级人民法院

案例来源：《人民司法（案例）》2011年第2期

2.家庭成员、亲属以外的人以麻将形式进行带彩娱乐的，应认定为赌博——林卫红、武汉市公安局江岸区分局治安管理案

案例要旨：在棋牌室内，以麻将的形式进行带彩娱乐，且不属于家庭成员、亲属之间娱乐带有少量财物输赢的活动的，应认定为赌博。

审理法院：湖北省武汉市中级人民法院

案号：（2016）鄂01行终765号

来源：法信平台精选

3.赌博行为的认定主要从该行为是否以营利为目的、赌资大小、人员组成等方面进行考量——贾志峰与禹州市公安局行政处罚案

案例要旨：赌博行为的认定主要从该行为是否以营利为目的、赌资大小、人员组成等方面进行考量。若行为人打麻将的行为具有以较小金额博取较大金额的营利目的、赌资较大，参加人员不固定、具有随意性，并非亲友之间的娱乐活动的，应当认定为赌博。

审理法院：河南省许昌市中级人民法院

案号：（2015）许行终字第00073号

来源：法信平台精选

司法观点

亲友之间打麻将与赌博的区别界定

赌博肯定不是什么先进文化，禁赌当然是发展方向，但打麻将究竟算不算赌博？注码多大才算赌博？

按照严格的立法本义，只要是以财物作注比输赢的行为，均是公共意志所不能允许的，均应算是赌博。但是必须明确的是，网络赌博、六合彩、赌球赌马等赌博活动和群众带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动是有明显区别的。

利用年节假日等休闲时间在亲朋好友、同事邻居间进行的玩纸牌、打麻将，基本上属于娱乐性的“戏赌”活动，不能以赌博论处；对参与赌博活动情节轻微、赌资数额较少的，也应以批评教育为主。界定赌博和娱乐的界限，要考虑成员构成、主观目的、赌资数额等综合因素。

正因为法律的本义受到越来越多现实的挑战，自2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第九条中规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”

2005年5月25日，公安部专门下发了《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，其中第九条规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”

虽然此规定获得了好评，但是“少量”、“轻微”、“正常服务费用”、“亲属”、“亲属之外的其他人”等概念十分模糊，执法者很难掌握其中的轻重。同时，多少才算少量财物？不同地区、不同个人情况差异较大。要在有效打击赌博违法犯罪活动的同时保障广大人民群众进行正常的娱乐活动，比较可行的办法是由公安部门确定原则，各地再考虑本区域内经济发展情况、当地的民风民俗等因素，制定出可行性的标准。

（摘自《5元一注打麻将不属于赌资较大》，作者：郭小玲，载《人民司法（案例）》2011年第2期）

立法观点

赌博与娱乐活动的界限

“赌博”，是指以获取金钱或其他物质利益为目的，以投入一定赌资为条件进行的输赢活动。因此，认定是否为赌博行为，要划清几个界限：

一是赌博行为多是以牟取利益或好处为目的，应当从其主观目的和客观行为上认定是否以牟利为目的。对于不是以营利为目的，只是出于娱乐消遣目的进行的游戏性质的活动，虽然带有少量财物的输赢，不能按赌博处理；

二是从参与的人员来判断，是亲朋好友之间的娱乐，还是纯粹的赌输赢活动。只有符合上述条件的，才能认定为赌博，至于方式不能仅理解为以下赌注打扑克牌、玩麻将等方式，还包括计算机网络、老虎机、角子机、苹果拼盘机或与之相类似的带有赌博性质的游戏机等等。不管使用什么方法，只要具有赌博的性质就可以构成。

（摘自《<中华人民共和国治安管理处罚法>释义及实用指南》，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，中国民主法制出版社2012年版第198页）

法律依据

1.《中华人民共和国治安管理处罚法》（2012修正）

第七十条  以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

2.《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字[2005]30号）

第九条  不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

【第二部分】

饮酒过度，同饮者可能要担责

裁判规则

1. 共同饮酒者违反相互关照义务致受害人人身损害的，应承担相应赔偿责任——严小平、蒋阿玉等诉连英富、柳见帮、吕青柏生命权纠纷案

案例要旨：因共同饮酒的先前行为致使共同饮酒人处于危险状况时，其他共同饮酒人负有使其不受到损害的注意和关照义务，对其应给予必要的劝阻、提醒和照顾。强迫性劝酒、明知对方不能喝酒而劝其喝酒、未将醉酒者安全送达或者酒后驾车未劝阻等均是对前述义务的违反，可据此认定行为人具有过错，造成受害人人身损害的，应当承担相应赔偿责任。

案号：(2008)玉民一初字第1250号

审理法院：浙江省台州市玉环县人民法院

来源：《浙江省参阅案例.案例指导》2012年第2期(总第24期)

2.受害人饮酒过多死亡的，除其自身应承担一部分责任外，未尽到提醒注意义务的饮酒同行人及未尽到安全保障义务的宾馆均应在各自过错范围内承担赔偿责任——董天兴之子诉冯海洪、许巍、刘冬、吴录方、火红商务宾馆人身损害赔偿纠纷案

案例要旨：受害人饮酒过多后被同行饮酒人送至宾馆死亡的，受害人作为成年人对自己的饮酒行为具有危险性应有充分的认识，故应自负一定责任。饮酒同行人在该特定危险行为中对受害人产生法定的注意义务，未尽到提醒、劝告、协助、照顾义务的同行人应对受害人的死亡结果承担一部分责任。受害人所入住的宾馆作为服务行业，应对受害人及时提供必要的照顾义务和保护义务，未尽合理限度范围内的安全保障义务，使受害人不能及时得到救治而死亡，对损害结果也应承担责任。

审理法院：河南省南阳市中级人民法院

来源：河南法院网  2012-12-18

3.共同饮酒人不应对饮酒者意外死亡承担侵权责任——王泽军等诉蒋洪波等侵权纠纷案

案例要旨：具有完全民事行为能力的人，应对自己饮酒和饮酒后的行为负责。由于饮酒人在饮酒期间没有出现醉酒不能自理或发生特定的危险，故共同饮酒人不存在对饮酒者的法律义务，共同饮酒人对饮酒者酒后意外死亡不承担赔偿责任。

案号：（2006）一中清民初字第7号

审理法院：北京市第一中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2007年第24期

4.受害人与他人共同饮酒后猝死的，同饮者积极履行了救助义务的，不应承担赔偿责任——林劲父母诉李绅、姚某等侵权责任纠纷案

案例要旨：在共同饮酒的情谊行为中，只有在饮者已不胜酒力，而同饮者再行劝酒并因此导致饮者死亡或身体健康遭受损害的情形下，或者在有不良反应的情况下不予救助，才应由同饮者承担与其过失相当的损害赔偿责任。受害人与他人共同饮酒后猝死，非醉酒死亡，同饮者积极履行了救助义务的，不应承担赔偿责任。

审理法院：广西壮族自治区扶绥县人民法院

来源：广西法院网  2010-01-22

5.娱乐场所陪酒女饮酒死亡，劝酒者应承担相应侵权责任，劝酒者之间就应承担的责任部分承担连带责任——上海某餐饮娱乐有限公司与陈某等人身侵权责任纠纷上诉案

案例要旨：作为顾客的两行为人在娱乐场所实施了以金钱为利诱的劝酒行为，在明知陪酒女过度喝酒会损害健康的情况下仍放任危害结果的发生，其对陪酒女过量饮酒导致酒精中毒死亡的损害后果存在过错。虽然两行为人故意隐瞒了共同饮酒、劝酒的其他顾客，但不影响其责任的承担，两行为人应承担连带责任。两行为人在承担相关赔偿责任后，有权依法向其他顾客行使追偿权。

案号：（2013）沪二中民一(民)终字第932号

审理法院：上海市第二中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2013年第20期

司法观点

一、醉酒致死，共同饮酒人应当承担一定赔偿责任

共同饮酒，其中一人死亡事故时有发生，共同饮酒人也有一定责任。

如何界定共同饮酒人的“合理注意义务”？虽然人们的饮酒习惯以及体质差异造成每个人的身体对酒精产生不同的反应，但饮酒过量会致人体健康受损乃至死亡应是一般人的常识。这种常识在具体纠纷中就构成当事人双方“合理注意义务”的主要内容。共同饮酒人如果违反了“合理注意义务”，则应当按照其过错程度对受害人承担一定的赔偿责任，该赔偿责任的分配比例又该如何划分？

笔者认为，当事人的责任比例应当按照双方安全注意义务的比例来分配。饮酒作为一种自由行为，饮酒人在醉酒以前处于清醒状态，其对是否应当饮酒及饮酒量多少有完全的判断能力和控制能力，故陷入丧失控制和判断能力的状态主要是由饮酒者自己的原因造成的。因此，对防止饮酒过度引发损伤负有主要安全注意义务的应当是醉酒人本人，其应当承担因自己没有尽到该义务导致醉酒死亡的主要责任；而共同饮酒人对防止饮酒过度引发损伤负有次要的安全注意义务，故仅应当承担次要责任。

（摘自《醉酒致死，共同饮酒人应当承担一定赔偿责任》，作者：严蓓佳，载《人民法院报》2013年04月04日第07版）

二、因实施情谊行为而导致侵权的法律效果

在现实生活中，好心办坏事的情况时有发生，施惠人原本是出于良好的动机，为他人无偿提供帮助，但最终却可能产生负面效果。特别是当受惠方因情谊行为而遭受损害时，原本不属于法律调整范围的情谊行为，就将可能引发侵权之债，从而进入法律规范的管辖范畴，并以法为据，对双方当事人的权利义务关系进行调整。

1.受惠人的损害赔偿请求权

在实施情谊行为的过程中，受惠人在接受施惠人所给予便利的过程中也可能遭受一定的损害。受惠人对施惠人的情谊行为不存在给付请求权，一般属于“法外空间”。如果施惠人在情谊行为过程中未导致对受害人合法权益的损害，则此种情谊行为仅处于“法外空间”，是纯粹的情谊行为。但施惠人在从事情谊行为的过程中使受害人产生损害，由此进入民法的调整领域，情谊行为就由“法外空间”转化为侵权行为，成为民事法律事实，引发侵权责任。

鉴于现行法律对于因情谊行为而引发的侵权责任没有明确规定，在产生纠纷的情形之下，对受惠人的合法权益救济应该适用过错责任归责原则的一般规定予以解决。

值得考虑的是，因情谊行为造成侵权的后果时，行为人对于受害人应承担补偿责任还是损害赔偿责任？笔者认为，其属于补偿责任，正是因为情谊行为中施惠人的无私利他性，在造成损害的情形下，应该给予法官一定的自由裁量权，判定施惠人对受惠人进行适当的补偿。

2.施惠人的损害赔偿责任

施惠人要承担的损害赔偿责任必须符合如下要件：

第一，在情谊行为的实施过程中，施惠人实施了导致一定损害的作为或者不作为。例如，在好意同乘中，因施惠人驾车过失导致受惠人的损害，施惠人的驾车过失行为就属于作为侵权行为。再如，在前述共同饮酒致人损害的事例中，施惠人对醉酒人不管不顾、未尽到救助义务的行为就属于不作为侵权行为。

第二，受惠人确因施惠人的作为或者不作为行为遭受一定的损害。在司法实务中，受惠人所遭受的损害主要是人身损害，其遭受财产损害的情形较少。

第三，施惠人在实施情谊行为的过程中具有一定的过错。如果施惠人不存在过错，仅属于无私利他行为，在此情形下要求施惠人承担侵权责任就没有正当性，因为此时施惠人就不具有可归责性。

第四，受惠人的损害与施惠人的作为或者不作为之间存在因果关系。在因果关系判断方面，应当适用侵权法上因果关系的一般规则。例如，如果受惠人的损害完全因为其自身健康原因所引起，则不能要求施惠人承担损害赔偿责任。

在符合上述要件时，因受惠人的请求，施惠人就要对受惠人负担损害赔偿责任，这也就对应受惠人的侵权损害赔偿请求权。

3.责任的减轻

情谊行为之债中通常会存在对施惠人损害赔偿责任的减轻，主要原因如下：

一方面，受惠人在接受施惠人的情谊行为过程中往往会存在违反对自己人身安全的注意义务，构成与有过失，应该根据《侵权责任法》第二十六条对施惠人的损害赔偿责任予以减轻。

另一方面，施惠人基于情谊行为的前提，在对受惠人为无私利他行为过程中附带产生一定的损害，基于鼓励施惠人无私利他行为的考虑，结合社会生活中人们的一般观念，对施惠人的损害赔偿责任也应该予以适当减轻。

但应注意的是，在判断某项行为是否属于无偿行为时，不能采取过于僵化的标准，而应重点分析行为的本质属性。例如，在好意同乘中，搭车人主动要求分摊油费的行为，并不影响车主同意其搭车行为的无偿属性，双方之间并不因油费的给付而成立运输合同关系。

综上，基于与有过失规则对施惠人损害赔偿责任的减轻属于法定减轻规则，基于鼓励无私利他行为的考虑对施惠人损害赔偿责任的减轻属于酌定的减轻规则。

（摘自《债法总则研究》，作者：王利明，中国人民大学出版社，2015年1月第1版，第319-321页 ）

法律依据

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条　行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第八条　二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十条　二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第二十六条　被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

【第三部分】

这样玩微信红包涉嫌犯罪！

裁判规则

1.以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。——谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案

案例要旨：向某（已判决）在杭州市萧山区活动期间，分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间，被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，并根据发出赌博红包的个数，从抽头款中分得好处费。以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。

案号：（2016）浙0109刑初1736号

审理法院：浙江省杭州市萧山区人民法院

来源：最高人民法院2018年第106号指导案例

2.以营利为目的抢微信红包属于赌博行为。——方某、王某等开设赌场案

案例要旨：开设赌场罪不限于开设线下的赌场。以营利为目的抢微信红包的，属于赌博行为，行为人建立“微信群”供他人抢红包赌博的，应定性为开设赌场。从理论上来讲，抢微信红包时“又抢又发”固然属于赌博行为，“只抢不发”也属于赌博行为。但我国的赌博罪限定赌博行为要以营利为目的，如果是以娱乐为目的而收发红包，就不属于赌博罪中的赌博行为。具体到本案中，微信群里抢红包的行为显然是一种赌博行为。根据法院查明的事实，微信群里每个红包的发放金额都为105元、200元，由群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。抢到特殊数字金额时，如“123.45”“11.11”“100.00”“1.23”等，则重金奖励。由于抢红包者能抢到多少金额完全靠运气，所以完全符合赌博行为的特征。

案号：（2015）浙丽刑终字第254号

审理法院：浙江省丽水市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》总第95辑

法律依据

1.《中华人民共和国治安管理处罚法》（2012修正）

第七十条  以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

2.《中华人民共和国刑法》

第三百零三条  以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

本文摘编整理自“法信”

 责任编辑 / 高佳运

执行编辑 / 胡逸娴

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