第58期丨刑事司法中“软暴力”的理解与适用

 

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编者按

随着扫黑除恶专项斗争的纵深推进，严惩“软暴力”犯罪成为当前工作的重点与难点。“两高两部”联合发布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，对“软暴力”的概念、表现形式、认定标准和适用罪名、量刑等做了全面规定，为依法惩处“软暴力”犯罪提供法律依据。本文梳理了学理解释中三大认识误区，以此澄清“软暴力”概念的内涵与外延，通过分析“软暴力”的特征，认为“软暴力”应从是否属于法定的“软暴力”行径、是否以“硬暴力”为依托、“软暴力”与危害结果是否存在因果关系等综合认定。

刑事司法中“软暴力”的理解与适用

作者简介

饶伊蕾    法学硕士，上海市浦东新区人民法院刑事审判庭法官助理。

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“黑恶势力为了逃避打击，不断变换犯罪手法，逐渐摒弃了原来明火执仗、打打杀杀的明显暴力手段，转而采取易对人形成心理强制的‘软暴力’。”近年来，随着扫黑除恶工作的不断推进，严惩“软暴力”犯罪成为当前扫黑除恶专项斗争的重点和难点，“软暴力”已成为刑法理论研究和司法实践认定中的热词。司法实践中，“软暴力”取证较难、表现形式复杂，如何准确把握“软暴力”的认定和定罪，对在法治轨道上精准打击“软暴力”犯罪意义重大。

一、“软暴力”概念的提出和界定

（一）刑事司法文件中“软暴力”规定

我国刑法条文中并没有“软暴力”一词，除去地方司法文件，目前明确提及“软暴力”概念的有五份刑事法律文件，包含四份司法解释和一份部门规章。其中，最早提出“软暴力”概念的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕12号），该文件属于部门规章，其首次提出了滋扰型“软暴力”，属于与电信诈骗、网络诈骗并行的重点打击的信息犯罪。由于该文件主要是为惩处侵害公民个人信息犯罪提供依据，并未涉及“软暴力”的内涵和外延。而专门对“软暴力”犯罪作出规定的司法解释是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“软暴力”意见》），该意见一共12条，对“软暴力”犯罪的概念、表现形式、认定标准和适用罪名、量刑等进行了全面规定，为依法打击“软暴力”犯罪提供了坚实的法律基础。当前将“软暴力”犯罪定位于扫黑除恶专项斗争的整治重点，故加强对“软暴力”犯罪相关刑事理论和法律规定的研究，有助于正确识别、依法打击黑恶势力犯罪，切实保障中央关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署取得胜利。

（二）“软暴力”概念的界定与区分

《“软暴力”意见》第1条规定，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。该意见主要从主观目的、行为方式以及暴力程度三个方面界定“软暴力”概念，强调暴力程度必须对被害人内心产生心理强制或对他人人身、财产或者生活、生产秩序造成客观外在影响。

我国规范性文件正式提出并界定“软暴力”犯罪概念是在2019年4月9日起开始施行的《“软暴力”意见》中，但是司法实务中黑恶势力运用“软暴力”攫取非法利益由来已久。在司法解释出台前，围绕“软暴力”犯罪概念，专家学者们曾提出了很多不同观点。依据解释的主体不同，从刑法解释效力的角度出发，刑法解释可以分为有权解释和无权解释。专家学者的解释未经国家授权，主要从理论上或学术所作的解释，对刑事立法和司法具有重要的参考作用，但不具有法律约束力。在司法机关对办理案件中如何正确适用“软暴力”犯罪作出有权解释后，应及时依据权威解释的精神与意旨纠偏学理解释的认识误区，澄清“软暴力”犯罪概念的内涵与外延。

（1）误区一：“软暴力”仅指“精神”暴力

有观点提出，和传统的暴力犯罪不同，“软暴力”只能作用于人的精神，持否定观点的学者认为，“软”暴力是和“硬”暴力相对的概念，反映的是暴力的性质；“精神”暴力与“肉体”暴力则强调的是暴力的内容与对象。笔者认为，“软暴力”的实质是精神强制，强调暴力程度尚未直接造成被害人人身、财产权利严重损害。但不意味着不能直接针对肉体，其在手段形式上一般不直接针对肢体或者物理接触，但也可能出现揪耳朵、轻微推搡等轻微暴力。刑法上的“暴力”有别于生活中“暴力”，类似轻拍肩膀、轻摸脸颊的行为并不属于刑法条文规定的“暴力”，但在上述行为以“硬暴力”为后盾，产生了足够的强制力或影响力时，应纳入司法解释规定的“软暴力”范畴。另外，《“软暴力”意见》在界定“软暴力”概念时，主要对暴力程度进行限制，并未指明针对人实施的“软暴力”的具体指向。因此，有别于“精神”暴力，“软暴力”也可以针对人身进行。

（2）误区二：“软暴力”犯罪仅能针对人身实施

针对人身实施的暴力行为是暴力犯罪的典型表现形式，从黑恶势力组织发展演变路径来看，随着不断发育壮大，其通过前期直接实施“硬暴力”、“有形暴力”在相关行业或者区域积累了一定的非法影响力，后期为了避免法律规制和节约犯罪成本，转而更倾向于利用初期积累的非法权威，通过表明黑恶势力身份、借用黑恶势力名义等实施“软暴力”犯罪。《“软暴力”意见》指出，“软暴力”的对象包含他人和有关场所，表现形式不仅包含针对人身实施的侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，也包含以场所秩序为侵害对象的扰乱正常工作生活秩序、社会秩序等的行为。

[案例1]2012年以来，被告人张某甲等人为达到把持村级政权的目的，逐步形成被告人张某甲组织，被告人张某甲、江某甲、周某某、张某乙决策、指挥、协调、管理，被告人郑某某、陈某某、尹某某、江某乙、江某丁、张某丙、江某丙积极参加的恶势力性质犯罪团伙。该团伙打着村民自治、为平阴县安城镇东毛铺村村民维权的幌子，纠集大批群众到国家机关闹事，通过纠缠、哄闹、聚众造势等手段逼迫政府满足其组织利益，以“软暴力”向政府施压，把持村级政权，通过实施违法犯罪活动，称霸一方，干扰、破坏党和国家机关工作秩序，致使党和政府的扶贫、优抚等各项政策决议无法在村内得到贯彻落实。2011年、2014年村“两委”两次换届工作受到重大干扰，无法正常进行，村内秩序混乱。法院经审理认为，被告人张某甲、江某甲、周某某等人聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，政治利益和社会公共利益等造成严重损失，其行为均已构成聚众冲击国家机关罪。

（3）误区三：“软暴力”犯罪等于黑恶势力犯罪

 “软暴力”犯罪被界定为与暴力、威胁手段并列的犯罪手段，是黑恶势力组织重要犯罪手段。但是，“软暴力”作为一种违法犯罪手段，是否能够构成犯罪，还应符合具体罪名的构成要件；能否构成黑恶势力，还应当符合黑恶势力的特征和黑恶势力的认定标准。此外，《“软暴力”意见》第1条规定的“软暴力”定义,没有将黑恶势力作为前置主体。《黑恶势力犯罪意见》第17条之所以规定黑恶势力主体,意在强调“软暴力”由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性,并不是对“软暴力”概念的界定。

当前司法实务中，有观点认为，认定成立“软暴力”犯罪，则相关组织就可以被定性为涉黑涉恶组织，如通过“软暴力”方法限制人身自由索取债务经常以非法拘禁罪追究刑事责任，因行为人构成非法拘禁罪，其组织就被定性为恶势力组织。这种观点是不可取的，认定“软暴力”是否属于“黑社会性质组织”行为特征或者“恶势力”概念中的“其他手段”时，仍然要按照刑法和相关司法解释对“黑社会性质”组织和“恶势力”的认定标准在组织特征、行为特征、影响特征等方面进行进一步甄别。

二、“软暴力”的内涵与特征

分析“软暴力”犯罪的特征，有助于准确识别和认定“软暴力”犯罪。通过梳理《黑恶势力犯罪意见》和《“软暴力”意见》中“软暴力”犯罪的规定，可以总结出“软暴力”犯罪具有以下特征：

（一）非独立罪名，有助于识别涉黑涉恶案件

“软暴力”是新型犯罪手段，是具有特定的行为特征、影响特征等犯罪行为的归纳。根据司法解释的规定，“软暴力”是一类具有固定特征的暴力行为的统称，并非独立的罪名。在符合其他构成要件的情况下，可能构成非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索、非法侵入住宅罪等罪名。此外，“软暴力”属于黑社会性质组织及恶势力的犯罪手段之一，区别“软暴力”与普通刑事案件中“软性恶害”，关键在于是否达到“软暴力”两个“足以”的要求，如被害人感知到犯罪行为有组织性，产生了明显的心理压制或者造成了恶劣的社会影响，可以认定为“软暴力”。判定案件被告人实施犯罪行为的手段是否属于“软暴力”，对于甄别涉黑涉恶案件与普通刑事案件，实事求是地打击涉黑涉恶犯罪具有重大意义。

（二）依托黑恶势力等，对暴力程度有要求

为了准确认定“软暴力”犯罪，《“软暴力”意见》第3条通过“详细列举＋其他”规定了“软暴力”达到两个“足以”的情形，进一步细化了“暴力”程度的规定，具有很强的指引作用。具体包括：1.黑恶势力实施的2.以黑恶势力名义实施的3.曾因涉黑涉恶或因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚又实施的4.携带凶器实施的5.有组织地实施的6.其他可能情形。

《黑恶势力犯罪意见》第9条规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础。

可见，“软暴力”背后依附的黑恶势力、有组织犯罪及犯罪能力足以使被害人内心产生“硬暴力”随时可能付诸实现的确信，“硬暴力”是“软暴力”的后盾。

（三）“外软内硬”，打击“软暴力”有助于“打早打小”

“软暴力”主要表现为语言暴力、精神暴力，其造成的后果主要是心理上的强制和巨大恐慌，虽然不如外在“硬暴力”那么直接和明显，但实际给被害人造成的心理恐惧是非常巨大的，给社会造成的危害也更加严重。“硬暴力”好比硬伤、外伤，而软暴力造成的是内伤、软伤，对被害人的精神损伤，对社会集体、政府治理、司法权威等造成的损害更加深刻，更为持久，也更难以治愈。

为此，打击“软暴力”犯罪，有利于提早发现黑恶势力犯罪，而且能够起到预测预警作用，有利于“打早打小、打准打实”和贯彻落实对黑恶势力的严打方针。

（四）覆盖范围广，线上线下相结合

“软暴力”犯罪侵犯的法益范围很广，从表现形式来看，“软暴力”既可以是跟踪贴靠、扬言传播疾病等侵犯人身权利、民主权利、财产权利的行为，也可以是设置生活障碍、拉挂横幅、摆放花圈等扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，还可以是摆场架势示威、聚众哄闹滋扰等扰乱社会秩序的手段。此外，随着黑恶势力的不断壮大，犯罪已经呈现出向网络蔓延的趋势，《“软暴力”意见》明确规定，通过信息网络或者通讯工具实施的网上恐吓、网络诽谤行为也构成“软暴力”犯罪。

从涉及的罪名来看，因“软暴力”属于“黑社会性质组织”和“恶势力”犯罪手段之一，“软暴力”犯罪可能构成“黑社会性质组织”和“恶势力”实施的常见犯罪。在满足其他入罪要件的前提下，可能构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪等罪名。

三、“软暴力”的实务认定

根据相关司法解释的规定，“软暴力”属于黑社会性质组织的行为特征之一和“恶势力”犯罪中的其他手段。需要强调的是，属于“软暴力”并不意味着就必然是黑恶势力犯罪，在实施“软暴力”的基础上，还应符合黑恶势力的其他认定标准。“软暴力”犯罪是新型的犯罪行为模式，其在行为方式、犯罪后果等方面都具有较强的隐蔽性，且犯罪手段层出不穷，认定时存在一定难度。为贯彻落实《“软暴力”意见》和《黑恶势力犯罪意见》的要求，精准认定、严厉打击此类徘徊在刑事犯罪边缘的犯罪，可以从以下方面综合评判：

（一）是否属于法律规定的“软暴力”行径

《“软暴力”意见》和《黑恶势力犯罪意见》对“软暴力”犯罪做了较为明确的规定，在认定“软暴力”犯罪时，可以先从主观目的、行为对象、行为表现、侵害法益等对“软暴力”犯罪进行初步甄别。“软暴力”行为人的主观目的是“为谋取不法利益”或者“形成非法影响”，侵害对象系针对他人或在有关场所实施，行为表现主要跟踪滋扰、拉挂横幅、拦路闹事等《“软暴力”意见》列举的行为，从侵害法益来看，主要包括侵犯人身权利、民主权利、财产权利，扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序或者扰乱社会秩序的行为。

（二）是否以背后的“硬暴力”为依托

“软暴力”是一种隐形的暴力，并不会造成直接的人身、财产重大损失，而是对被害人的心理、人身自由以及正常的生产、生活秩序产生恶劣影响。司法解释将“软暴力”列为打击对象，主要因为“软暴力”以有形的硬暴力为后盾，从社会危害性来看，其与暴力、威胁等传统暴力模式具有等价性。认定是否以“硬暴力”为依托，即要求不仅以“软性恶害”通知他人，使他人心生畏惧，而且透过惯用手段或行为方式，实质上将组织影响力、非法控制力传达给对方; 不仅使直接加害对象心生畏惧，而且追求使潜在被害人、相关一般社会成员产生恐惧心理的效果，从而使暴力程度满足“两个足以”的要求。

以“硬暴力”为依托的“软暴力”犯罪通常出现在涉黑涉恶组织实施的犯罪中，是当前扫黑除恶专项斗争重点打击的犯罪行为。普通刑事案件中，也可能出现“软性恶害”行为，但“软性恶害”在参与人数、组织程度、惯用方式等方面都与“软暴力”明显不同，这类行为在客观危害性、心理强制力等方面明显轻于黑恶势力组织等实施的软暴力犯罪。

[案例2]2018年3月至11月间，被告人肖某纠集被告人赖某、陈某、罗某等人，先后在江西省赣州市章贡区景瑞大厦、蓝波湾小区、国际时代小区内成立网上小额贷款公司，在网络上非法购买公民个人信息，通过打电话方式联系被害人、通过网络进行放贷，一旦发现被害人逾期未还款，将上述被害人信息推送给催收部，由催收部通过微信、短信、电话等方式滋扰、缠绕、威胁被害人及被害人通讯录内其他关系人、通过“呼死你”软件轰炸被害人电话，以收取逾期费、违约费、催收费等为由，多次敲诈钱款共计46,450元。被告人肖某纠集被告人赖某、陈某、罗某等人持续、反复、频繁的从事敲诈勒索违法犯罪活动，共同牟取非法利益，为非作恶，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力团伙。法院经审理认为，各被告人分别参与了整个犯罪过程中的人员招聘、培训、信息买卖、工资发放、后勤管理等工作，属于犯罪团伙的管理人员，根据各自分工不同积极推动整个犯罪过程的完成。各名被告人以非法占有为目的，以成立小额借款公司为幌子，专门、长期、多次的采用以“软暴力”的方式，以收取逾期费、违约费、催收费等为由向他人强行所要钱款，完全符合敲诈勒索罪的构成要件。被告人肖某等人长期以来持续、反复、频繁的从事敲诈勒索违法犯罪活动，共同牟取非法利益，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力，应予严惩。

[案例3]2016年12月20日，被害人张某经被告人俞某介绍向被告人徐某借款40万元，被告人周某、徐某、丁某以行规需签翻倍借条为由诱使被害人张某签署了58万借条及制造银行流水，张某支付被告人俞某中介费3.4万元，实际得款36.6万元。2017年1月至3月，被害人张某共计还款21万。此后，被告人周某、丁某至被害人张某家及公司，以言语威胁及泼油漆、堵门锁等威胁手段索要58万虚高债务，被害人张某被迫于2017年3月至6月还款共计47. 67万元。2017年6月3日，被告人周某、丁某以平账为由，诱使张某签署了向周某借款40万的借条和向丁某借款4万的借条，并于同年6月逼迫张某转账13.7万给周某。法院经审理认为，上述各名被告人相互结伙，以非法占有为目的敲诈勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。

案例2、案例3被告人的行为均构成敲诈勒索罪，与案例3相比较，案例2中被告人行为在暴力的组织性、持续性，影响程度的广泛性和控制性上都更为突出，相对应的被害人受到的心理上的强制性和恐慌性也更为严重。故案例2中同时认定属于恶势力团伙实施的“软暴力”犯罪，案例3则认定为属于普通刑事犯罪中的软性恶害行为，不属于“涉恶”案件。厘清普通刑事案件和“涉黑涉恶”案件对案件量刑影响重大，根据《黑恶势力犯罪意见》第1条的要求，司法机关应充分发挥职能，正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪以及“保护伞”的惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，严格掌握取保候审、不起诉、缓刑等的适用条件。

因此，在具体审查案件时，应重点关注“软暴力”具有向“硬暴力”转化高度可能性、随时性的证据，既要注重审查“软暴力”犯罪本身的行为证据，也要审查“软暴力”背后的“硬暴力”证据，既要审查“软暴力”实施方的组织特征、行为特征、经济特征和非法控制特征等，如以着装、语言、人数、仪式等各种明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的组织性，也不能忽视被害人、周边人对“软暴力”的心理感知和认识，如在强迫交易案件中，应重点审查被害人陈述中对于诸如“不得不让他们装修，很痛恨被告人，但担心被报复而不敢反抗”的描述，证实被害人心理遭受了明显的强制、产生了巨大恐惧。

（三）“软暴力”与危害结果是否存在刑法因果关系

“软暴力”是与暴力、威胁手段相并列的违法行为方式，司法实践中，鉴于“软暴力”外在表现形式上不具有明显的违法性，存在取证难、认定难等问题，在认定“软暴力”时，要重点审核行为与危害结果之间的因果关系，通过论证两者之间存在刑法规范意义、直接相当的因果联系，明晰界定“软暴力”犯罪的成立，破解司法实践中的难题。

因果关系是刑法重要的学科基础，对于刑事实务中认定是否成立特定犯罪（如诈骗罪中，行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的行为与取得财产必须具有因果关系）、犯罪既未遂以及结果加重犯等都具有重要作用。刑法上的因果关系，不是生活意义的因果关系，而是规范评价上的因果关系。认定刑法中的因果关系，目的在于将危害结果归责、追溯到具体行为，即判定具体行为的实施人承担刑事责任。根据刑法“谦抑性”，刑法对事实因果关系进行了进一步限缩，提出了“相当因果关系说”和“客观归责理论”，为了避免因果关系中原因行为过于宽泛，在引起与被引起关系的前提下，还应当根据生活常识、逻辑经验审查行为对结果的贡献程度和两者之间的关联度，当普通民众根据生活经验普遍认为案件结果与行为存在高概率伴随关系，行为和结果具有直接、相当因果联系，危害行为符合客观发展规律地引起了危害结果时，才能将结果主要归责于被告人。例如犯罪团伙利用其实施“软暴力”行为在某个行业或者某个地区形成的影响力，强行排挤对手或者取代交易方，以此获取经济利益。被告人辩解其系通过合法的承揽业务等进行市场交易，否认“软暴力”行为与非法获利之间的因果关系，对于此种貌似合法取财，实则可能构成强迫交易罪的案件，需要运用刑法上的因果关系理论综合全案证据，对事实抽丝剥茧后审慎认定行为性质。

[案例4]2016年底，被告人李某与任某为取得华北油田华隆服务处市场管理权多次找到服务站站长曲某，要求管理华隆服务处菜市场，态度强硬，并且对工作人员实施辱骂、恐吓，后该服务处提出只与村街签订管理协议。被告人李某等人遂共同出资以霸州市经济开发区赵二村的名义与华隆服务处签订了《委托管理市场协议》，取得华北油田华隆服务处市场管理权。2017年2月至5月通过雇用郭某、关某、刘某1、徐某等人向市场内商户收取高出原有管理费几倍不等的价格市场管理费，收费期间态度蛮横、言语威胁，还以挡在摊位前不让做生意，强迫商户缴纳。王某1、冯某、张某1等商户虽不愿意接受上涨后的费用，但怕惹麻烦，被迫与李某等人协商价格，分别缴纳管理费4,900元、1,500元、8,000元。审理中，辩护人提出李某等人行为不构成强迫交易罪，李某等人负责管理市场秩序，对市场设施进行维护、维修，肯定要产生高额的人工成本，且2017年华隆服务站收取的管理费也由2016年的24,000元涨到35,000元，向租户收取租金上涨非常正常，是否属于高额收费，应由物价机构出具证明。法院经审理认为，被告人李某等人采取在收费过程中进行言语威胁、雇佣社会闲散人员制造声势、围在摊位前干扰商户做生意等“软暴力”手段，对商户形成心理震慑和强制，再以协商的名义逼迫商户同意不平等事项，亦属于采取暴力、威胁手段强迫他人接受服务，行为构成强迫交易罪。

本案中，辩方提出管理费金额是被告人与商户自主协商决定的，价格上涨符合市场规律，被告人的行为不构成强迫交易罪。行为人采取与被害人实施市场交易的方式，通过实施“软暴力”犯罪攫取不法利益，貌似合法收入，但是考查整个交易过程，发现行为人系借用“软暴力”犯罪手段对商户进行精神强制和心理干扰。不同于肉体伤害的直观可视，心理强制犯罪后果难以量化和评估。为了证明“软暴力”犯罪行为手段与获取利益的关联性，需要进行全面、充分的取证，重点加强对受害人心理的取证工作，进而论证精神强制影响的范围和程度。本案对商户王某1、冯某、张某1等人进行逐一取证，重点关注商户对缴纳高额管理费的主观意愿和内心动因，商户均指出收费人员骂骂咧咧、态度特别蛮横，如果不缴纳行为人提出的高额费用，就不让摆摊做生意，部分商户还提出收费人员中有染头发、纹身的小伙子，和商户发生冲突时，回车上取来十来公分长的刀来吓唬他们，上述证据为判决认定构成强迫交易罪提供了充分的证据支撑。

综上，在审查认定“软暴力”犯罪时，要从案件中各种相关因素出发，综合评判“软暴力”的持续时间、影响范围、伤害程度，以及“软暴力”手段与获取非法利益之间的关联性等，从本质上考查行为是否以组织的势力、影响力和犯罪能力为依托，是否存在暴力、威胁的现实可能性，严把案件的证据关、事实关、法律关，不枉不纵确保案件审理结果经得起历史考验。

责任编辑：李瑞霞  贾文超

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