第55期丨强制执行立法背景下参与分配制度的完善

 

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编者按

当前，民事强制执行法单独立法已成普遍共识，但破产法律制度中的个人破产尚未纳入立法，一定程度上使参与分配制度承担了个人破产制度的功能。以民事强制执行法单独立法为契机，对参与分配制度进行制度架构与程序设计尤为重要。本文以参与分配与个人破产的比较考察为视角，提出立法模式选择应是在准确区分执行程序与破产程序的基础上，厘清参与分配与个人破产的功能定位，剥离参与分配制度中承担的个人破产功能，再辅以有效实现执行程序与破产程序转换的依职权启动破产制度，在个人破产立法前探索建立个人准破产制度作为过渡。

作者简介

张丽利    上海市高级人民法院执行局法官助理，法律硕士。

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强制执行立法背景下

参与分配制度的完善

参与分配制度作为民事执行程序中的一个重要制度，既要解决多个债权人对债务人的同一财产进行强制执行的效率问题，还要解决各个债权人之间的公平受偿问题。在公平与效率难以两全的情形下，对于参与分配的制度定位究竟是公平优先还是效率优先，尤其是在破产制度功能已明确定位在公平优先的前提下，参与分配制度是否要承担破产制度的功能，无论在理论界还是实务界都是争议不断。在民事强制执行法单独立法的背景下，厘清参与分配制度与个人破产制度的功能定位，处理好参与分配与破产的程序转换关系，进而明确立法模式的选择是非常有价值和必要的。

一、从立法现状看参与分配的

制度定位

（一）参与分配制度的定位现状

参与分配制度的规定始见于1992年7月14日最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》），涉及参与分配的仅有三个条文（第297至299条），但首次明确了参与分配的适用条件是被执行人为公民或其他组织且其财产不能清偿所有债权；被执行人的财产参照破产财产的分配顺序进行清偿。

1998年7月8日最高人民法院公布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）以“多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配”一节通过9个条文（第88至96条）对参与分配制度做了更为详细的规定，进一步明确参与分配的适用条件是被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务；清偿顺序是在对享有优先权､担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配｡同时，该规定第96条明确符合一定的条件的企业法人被执行人参照适用参与分配，扩大了参与分配的适用范围，在一定程度上替代了破产制度的功能。

2015年1月30日最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第508至512条明确参与分配的适用条件为被执行人为公民或其他组织且其财产不能清偿所有债权；清偿顺序为清偿优先债权后对普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。另外，该解释第513条规定对于被执行人为企业法人的不再适用参与分配程序，取消了《执行规定》第96条的适用，，而代之以征得当事人同意由执行程序转入到破产程序的规定。

（二）参与分配的制度定位

综观上述司法解释，关于参与分配的制度定位主要体现在以下几方面：

第一，参与分配的适用对象为被执行人为公民或其他组织。2006年8月27日公布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）规定，仅有企业法人才具有破产资格，公民或其他组织等非企业法人不具有破产资格。在公民或其他组织无法通过破产程序解决债权平等受偿的情况下，通过执行程序中参与分配制度解决了这一问题。

第二，参与分配启动标准是被执行人的财产不能清偿所有债权或不足清偿全部债务。参与分配程序的启动标准事实上与破产程序的启动标准是一致的。债权人申请参与分配与申请破产一样，均需证明债务人的财产不能清偿所有债权，或者说均需证明具备破产原因。

第三，参与分配的清偿顺位是普通债权人按比例受偿。《民诉法意见》在创设参与分配制度时，就直接规定参照破产财产的分配顺序清偿。之后的司法解释基本延续了这一规定，在优先债权人优先受偿后，普通债权人按所占债权额比例分配。故参与分配的债权清偿顺位与破产债权的清偿顺位几乎是完全一致的。

通过对现行规定的梳理，可以发现有关参与分配制度的重要原则性规定都与破产制度的标准相一致，比如参与分配制度的核心问题是以何种原则及顺序进行分配，采用与破产制度相同的公平受偿原则，这实际上是将参与分配制度功能定位在替代个人和其他组织的破产上，是在利用执行程序解决破产问题，所导致的后果就是参与分配作为一种执行制度所需要考虑的效率价值与公平价值发生了尖锐的、不可调和的矛盾冲突。

二、现行参与分配制度定位下的

司法实践问题

（一）对“被执行人的财产不能清偿所有债权”的审查认定问题

对于“被执行人的财产不能清偿所有债权”的认定，不仅需要界定被执行人的财产范畴，还需要界定所有债权的范畴，在界定前述二者的基础上还需要对被执行人的财产能否清偿所有债权进行判断。

第一，对被执行人全部财产的认定问题。虽然理论上可以查清被执行人的全部财产，但实践中往往穷尽所有执行措施也难以查清，况且执行程序本身对效率优先的功能定位，难以容忍拖延更长的时间去查清。故有观点认为对被执行人的财产更具操作性的界定应是被执行人的程序财产，而非所有财产，所谓程序财产即通过执行程序所获得的已知的财产。

第二，对被执行人所有债权的认定问题。执行实务中，客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权，即使是已取得执行依据的债权也难以悉数查清。而无法穷尽所有债权，将可能导致《民诉法解释》中“所有债权”数量减少，导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提，进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。

第三，对被执行人的全部财产能否清偿其所有债权的认定问题。即使对被执行人的财产及所有债权的范畴进行了准确界定，那么对于尚未被处置的财产，其价值亦无法确定。执行实务中，对于被执行人财产的判断标准有财产处置参考价、评估价与最终的拍卖成交价，这些价格往往是不同的。对于未被处置的财产，其价值无法确定，那么当然无法准确判断被执行人的财产是否能够清偿所有债权。

一方面固然是由于对于参与分配的审查认定标准规定不明确，缺乏可操作性，另一方面对于“被执行人的财产不能清偿所有债权”的审查认定本质上是对被执行人是否具有破产原因的审查认定，而破产原因本身就是一个非常复杂的问题，在国外立法例上不仅有列举主义与概括主义之分，我国的理论界和实务界对不能清偿、资不抵债、停止支付等也是争议不断，由此也造成了参与分配制度在适用中的不规范和不统一。

（二）参与分配的清偿顺位问题

参与分配的清偿顺位问题集中体现在采取执行措施在先的债权人与在后的债权人的利益冲突问题，即所谓参与分配的平等主义与优先主义之争。

如在一起执行案件中，甲、乙、丙均申请执行丁，申请执行标的额分别为500万元、300万元和200万元，均符合参与分配条件，且均是普通债权人。在诉讼中，甲首先申请财产保全并成功保全丁的全部财产，后拍卖得款100万元。如果采取平等主义分配原则，根据相关法律及司法解释规定，普通债权原则上按比例分配，甲只能分得50万元，而甲为了成功保全丁的财产，付出了大量的时间和精力，假如花费成本为5万元的话，其按债权比例得到清偿款50万元，扣除成本后，最终到手为45万元。而同样情况下乙和丙未花费任何成本就得到按债权比例清偿的结果，乙得款30万元，丙得款20万元。这对甲而言是不公平的，对乙和丙而言就是所谓的“搭便车”。如果采取优先主义分配原则，100万全部分配给甲，在后的债权人乙和丙则无法得到任何清偿，不仅违背了债务人的所有财产是债权人全部债权共同担保的基本法理。

实际上，个别债权的优先受偿与全体债权的平等受偿问题并不冲突，但是需要分别通过执行与破产两个程序来解决，执行程序中的参与分配在解决个别债权的优先受偿过程中，如果涉及到债务人的财产不能清偿所有债权的话，此时执行程序中的参与分配就应当中止，启动破产程序来解决全体债权人的公平受偿问题。执行程序中的参与分配不应也无法兼顾平等主义与优先主义，不应也无法既解决效率又解决公平的难题。

（三）参与分配中公平与效率矛盾冲突的其他问题

第一，取得执行依据的债权人与未取得执行依据的债权人的利益平衡问题。根据现行规定，债权人申请参与分配必须取得执行依据或者对被执行的财产具有优先权、担保物权，那么对于尚未进入到诉讼阶段或已经进入到诉讼阶段但未取得生效裁判的债权人而言有失公允。如果将参与分配制度功能定位在替代个人破产上，要解决所有债权人的公平清偿问题，那么就应允许所有债权人申请参与分配，而非仅仅取得执行依据的债权人。

第二，启动参与分配程序应否告知全体债权人的问题。根据现行规定，参与分配程序是依申请进行的，债权人尤其是普通债权人如果未申请参与分配，执行法院是否应主动告知，实践中认识不一。比如轮候查封的普通债权人，因执行法院未予告知，虽然对标的物的轮候查封一直在有效期限内，但不知道标的物已被处分了，因此未申请参与分配。虽然从执行程序追求效率角度而言, 不应主动告知, 因为一旦告知就应向所有债权人告知, 相当于增加一个公告程序，这对于已经受理参与分配申请的债权清偿来说是过于延迟。但从债权的公平受偿角度考虑, 由于能否参与分配直接关系到债权人的切身利益，对债权人的债权能否获得清偿有很大影响, 不予告知将导致部分债权人因不知悉情况而无法申请参与分配, 有失公平。

三、参与分配制度与个人破产制度

功能定位的厘清

现行规定将执行程序中的参与分配制度定位在替代个人破产上，不仅无法实现执行程序本身的效率价值，更有碍于破产程序公平理念的贯彻实施。理顺参与分配与个人破产的关系，必须厘清参与分配制度与个人破产制度功能定位，准确区分执行程序与破产程序的本质不同。

（一）参与分配与个人破产的制度功能比较

参与分配属于执行程序中的法律制度，个人破产则属于破产程序中的法律制度。对二者功能的区分与定位，最重要的前提是债务人的财产是否足以清偿所有债权。“个别执行：乃债权人为满足或保全其个别之债权，而对债务人财产所为之执行。个别执行之实施，无须债务人不能清偿，现行强制执行程序属之。一般执行：即为全体债权人，就债务人之全部财产，所为之执行。仅于债务人之财产不足清偿总债权时，始得为之。破产程序属之。”当债务人不能清偿全部债务，应启动破产程序发挥其公平有序清偿债权之功能，而破产程序一旦启动，就排除执行程序的适用，即执行程序必须中止，如果仍容许债权人通过个别执行而全额受偿，对其他债权人而言有违公平之理念。各国破产法也无一例外地规定了破产程序的启动对执行程序的阻却机制，即破产程序开始之时，就是执行程序中止之时。故属于执行程序中的参与分配，其功能定位应无须以债务人的财产不足以清偿所有债权为前提。

（二）参与分配与个人破产的价值理念差异

1、效率与公平

追求效率是民事执行的最高价值追求。作为执行程序中的参与分配制度，以实现已确定之债权为目的，其价值追求始终围绕债权实现的效率而展开。“迟来的执行就是拒绝执行”，“先来者先得”，“先下手者先获益”。可以说效率优先是执行程序的灵魂。而个人破产制度以实现全部债权的有序清偿为目的，其价值追求始终围绕债权的公平受偿而展开。“破产制度者，乃债务人陷于一般的不能清偿其债务时，为使多数债权人获得公平之满足，及予债务人以复苏之机会，俾免债务之继续增加，并防止一般社会经济恐慌之一种社会制度。”

2、优先主义与平等主义

所谓优先主义是指首先对债务人财产申请查封的债权人，享有优先于其他无法定优先权的债权人受清偿的权利。在这种主义之下，债权满足依执行的先后顺序而定。与此相反，平等主义，则是指先申请查封的债权人，除有法定优先权者外无优先受偿的权利，各债权人应按债权额比例就执行所得公平分配。

优先主义侧重于保护积极主张债权并调查、保全、查封被执行人财产的债权人，体现了公平竞争的精神，付出努力多的人也理应获得相对多的报偿，这才是实质公平的要求。采用优先主义能促使各债权人积极行使权利及查找被执行人财产，有利于提高执行效率，这正是执行程序中参与分配制度应采纳的理念。平等主义则侧重于实现全体债权人的整体公平受偿，以防止在一般执行程序中可能发生的多个债权人争抢债务人财产而造成的不公平。个人破产制度设立的目的恰恰是为了在债务人资不抵债的情况下，实现全体债权人的整体公平受偿，以避免各债权人争先申请执行致使各债权人无法公平受偿的情形发生，故个人破产制度采纳的是平等主义理念。

（三）参与分配与个人破产的定位厘清

基于上述参与分配与个人破产制度的比较考察，可以得出这样的结论，正是基于对效率与公平价值的不同追求，使得两种制度分别有其独立存在的价值，两者无法相互替代。就像鱼和熊掌不能兼得一样，公平与效率天然两难全。所以让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒。参与分配制度作为执行程序中的制度，不应替代个人破产制度。作为一项强制执行制度，参与分配在制度目的上，首先是为了使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用，其次才是使各债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险和损失。《执行规定》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿｡多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿｡有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿｡一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。”参与分配制度是解决执行竞合的问题，其本质在于利用同一执行程序清偿多个债权。

四、强制执行法下

参与分配制度的立法选择

现行参与分配制度作为民事诉讼法框架下执行程序中的一个制度，是由相关司法解释所创立，法律层面并未涉及。当前，民事强制执行法采取独立法典模式已达成普遍共识，其单独立法已提上议事日程。民事强制执行法的单独立法对于参与分配制度的重新建构而言是一个很好的契机。因此，有必要将参与分配制度所承担的个人破产功能剥离出来，在民事强制执行法立法中明确规定仅保留参与分配原有的解决执行竞合问题的功能，按照采取执行措施的先后顺序进行清偿，回归执行程序效率优先的价值定位。对于符合破产原因的，通过做好执行程序与破产程序的转换设计，有关个人的破产在个人破产法未出台的情况下可参照企业法人的破产制度，统一纳入到破产程序中予以解决。

（一）剥离参与分配制度中承担的个人破产功能

1．摒弃参与分配中被执行人的财产不能清偿所有债权的适用条件。这一适用条件是直接导致参与分配制度在一定程度上替代了个人破产制度。执行程序中的参与分配不需要认定被执行人是否符合破产原因，无论是不能清偿到期债务且资不抵债，还是不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力亦或明显丧失清偿能力可能，参与分配程序都应在所不问。参与分配程序针对的仅是执行程序中的已知财产，当其不能清偿某个债权人财产时，该债权人即可申请参与分配，申请参与分配的债权人无须证明被执行人的已知财产不能清偿所有债权，仅需证明不能清偿自身债权即可。具体而言：

（1）申请参与分配的债权须已经取得执行依据。未取得执行依据的债权的真实性尚未经生效法律文书所确认，无法确认其债权数额，如果等待其取得执行依据后再进行分配则有违执行程序的效率优先原则。对于在诉讼程序中已采取保全措施还未进入执行程序的债权人，在参与分配程序中可以申请将保全金额予以提存，待法律文书生效后再进行分配。

（2）申请参与分配的债权须提供原执行法院查无财产可供执行的证明材料，这些证明材料可以是终结本次执行程序裁定书、原执行法院向主持分配的法院发送的参与分配函等。另案的债权人申请参与他案的执行分配的原因，并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况，而是因为被执行人只有已知的执行程序中的财产，除申请参与分配外，另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。

（3）申请参与分配的债权，若在原执行法院有可供执行的财产，则该财产须已处置完毕，且须提供除该财产外无其他财产可供执行的证明材料。如果该财产尚未处置完毕，则无法确认该财产是否足以清偿其自身债权，或者说无法确认申请参与分配的债权人自身债权的具体数额，因此不能申请参与分配。

总之，将参与分配程序的适用条件确定为“被执行人的已知财产不能清偿个别债权”，就与作为破产原因的“被执行人的所有财产不能清偿所有债权”区分开来，从而将参与分配程序与破产程序的界限作出明确的划分。

2.确立参与分配清偿顺位的优先主义原则

符合上述条件的债权申请参与分配后，主持分配的法院应按照采取执行措施的先后顺序进行分配，这不仅符合执行程序效率优先的价值理念，促使债权人积极行使权利，避免出现搭便车的现象，而且给予那些付出程序努力、积极寻找被执行人财产的人以优先受偿权，具有公平合理性。

此外，被执行人为企业法人时，也存在对其财产及变价所得在多个债权人之间进行分配的情形，同样也应按照采取执行措施的先后顺序进行分配，完全符合参与分配的制度定位。故不论被执行人为企业法人，还是公民或其他组织，只要符合上述参与分配条件的均可适用参与分配程序。

（二）设计执行程序与破产程序的转换路径

在符合破产原因的情形下，可以通过参与分配程序与破产程序的转换予以实现。债务人为企业法人的通过启动执转破程序或当事人直接申请破产的方式来实现程序的转换；债务人为公民或其他组织的，可以参照适用企业法人的规定。

鉴于破产程序单一的依申请启动机制运行不畅，在债权人、债务人均不愿申请破产、均不同意启动执转破程序，且破产审判资源相当薄弱的情况下，大量本应转换为破产程序的案件积压在执行程序中，进一步加剧了法院的“执行难”。对此，可以参照我国台湾地区的规定，建立依职权启动破产程序的制度。“职权主义，谓破产之宣告，由法院依职权行之。故又称干涉主义。申请主义，谓破产之宣告，法院须依当事人之申请，始为宣告之主义。往昔认破产宣告为犯罪行为，故多采职权主义，由法院依职权而为宣告。晚近认为破产事件仅关系私权，国家殊无干涉之必要，遂逐渐采申请主义。惟破产事件虽仅属于债权人与债务人间之私权关系，但因亦间接影响一般社会经济，故本法以采申请主义为原则（第五十八条第一项），并辅以职权主义，俾於必要时，得由法院依职权宣告破产（第六十条）。”参与分配程序通过对被执行人财产的查封拍卖，所得价款在各债权人之间进行分配，其结果与启动破产无异。债权人在诉讼程序中需要花费大量时间和成本，反而可能因债务人与其他债权人私下达成协议规避执行、逃避制裁而致使债权无法得到清偿，还不如通过法院依职权启动债务人破产的方式所获债权清偿的比例更多。所以实现执行程序与破产程序的有效转换，除了坚持依当事人申请破产为原则外，还可以确立起法院依职权启动破产为补充的制度。

（三）探索建立个人准破产制度

面对个人破产事实的大量存在，许多执行不能案件只能以终结本次执行程序的形式结案，而不能通过个人破产程序依法退出，探索建立个人准破产制度的司法实践应运而生。浙江省温州市中级人民法院于2019年8月制定了《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》，就是对个人准破产制度一个很好的探索。该意见在个人破产立法前的空档期，在现有法律框架内通过探索如何完善与个人破产制度相关的个人财产报告和财产调查审计制度等反逃废债措施、基于破产原理下的个人债务集中清理和附条件的债务免除和信用修复等信用体系建设，以及更合理的商业银行债务催收和减免制度，为我国推动建立个人破产制度提供了更多的司法实践基础。该意见作为个人准破产制度，条件成熟进一步完善后，可以纳入到破产法的法律框架下，规定个人破产制度。

综上所述，在准确区分执行程序与破产程序本质不同的基础上，厘清了参与分配与个人破产的功能定位，让执行的归执行，破产的归破产。再辅之以有效实现执行程序与破产程序转换的制度，同时在个人破产立法前的空档期探索建立个人准破产制度直至最终在立法上确立个人破产制度，是民事强制执行法关于参与分配制度较为可行的立法选择。

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛

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