第59期丨职业放贷人之认定标准设置与行为边界厘清
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编者按
随着经济社会快速发展和民间资本的充裕，民间借贷市场日趋活跃，同时，出现了不具备放贷资质却以民间借贷为业的“职业放贷”行为，引发了一些借贷纠纷及相关社会问题。职业放贷行为与我国金融行业的特许准入原则相悖，应依法否定其效力，但难点在于如何有效识别“职业放贷人”，实践中认定标准并不统一。本文通过梳理、检视规制“职业放贷人”的现状，提出认定“职业放贷人”应分两步走，出借人是否具备放贷资格，及出借人是否以民间借贷为业，并采取形式审查与实质审查相结合的方式。对职业放贷行为所引起的刑民交叉问题及与高利放贷的交叉问题，需遵循不同的处理准则。
作者简介
张颖，上海市黄浦区人民法院党组成员、副院长。
陈一鸣，法学学士，上海市黄浦区人民法院商事审判庭庭长。
刘畅，法学硕士，上海市黄浦区人民法院商事审判庭法官助理。
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职业放贷人之认定标准设置
与行为边界厘清
民间借贷市场的蓬勃发展在解决部分中小企业和个人融资难问题的同时，不规范的放贷行为亦随之产生，其中不具备放贷资质却以民间借贷为业的职业放贷行为迅猛攀升。职业放贷行为与我国金融行业的特许准入原则相悖，需依法否定其效力，如何区别一般出借人与职业放贷人以精准判定借款合同效力也对人民法院的审判工作提出挑战。
一、职业放贷人之规制现状
“职业放贷人”一词并非严格的法律术语，而系对民间借贷市场上不具备放贷资质却以放贷为业的主体的统称，随着借贷市场的发展与民间闲置资金的富余，这一群体不断壮大。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条之规定，金融行业系特许经营行业，未经相应机构批准，任何单位和个人不得从事金融业务活动，职业放贷人实施的出借行为与上述规定相悖，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条之规定，放贷行为违反上述法律、行政法规的强制性规定，应属无效。故借款人以出借人系职业放贷人为由，主张案涉借款合同无效的民间借贷纠纷不断增多，“职业放贷人”一词也愈发频繁的出现在公众视野中。在中国裁判文书网上，以“民间借贷”“职业放贷人”为关键词于民事案件项下检索，将基层法院作为筛查样本可发现，2016年全国各地基层法院涉及职业放贷问题的民间借贷纠纷共有24篇裁判文书，2017年共161篇，2018年共359篇，2019年增至2895篇。飞速攀升的文书数量充分体现出如何判定出借人身份逐渐成为民间借贷纠纷审理中的重点问题。
针对频发的职业放贷人问题，部分地区就如何认定这一群体作出回应，但具体做法略有不同：（一）通过设置量化标准作为判断依据，如山东省日照市中级人民法院于2018年8月6日印发《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》的通知，将一年之内在日照市中级人民法院起诉民间借贷案件5件以上，或一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在不同法院合计起诉15件以上的出借人纳入“疑似职业放贷人名录”，又如浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局于2018年11月16日联合出台《关于严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的通知，从出借人的涉案数量、涉案标的、行为模式层面进行综合判断：（二）通过界定职业放贷行为特征作为判断依据，如河南省高级人民法院于2019年3月发布《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》，明确“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签的民间借贷合同因违反强制性规定，应认定无效，按照无效合同进行处理”；（三）通过含义界定和量化标准相结合的方式作为判断依据，如江苏省高级人民法院于2019年5月印发《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，规定“未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人”系职业放贷人，具体而言，出借人若一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上，应纳入疑似职业放贷人名录。
在各地认定标准不一，对职业放贷人的概念理解缺乏统一指引的背景下，最高人民法院于2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第53条，首次就职业放贷人的基本含义、行为模式及行为效力作出解释，明确未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人系职业放贷人，而以民间借贷为业表现为同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，具体的认定标准可由各地高级人民法院或高级人民法院授权的中级人民法院依照本地实际进行设置。九民会议纪要的出台使得各地实践有了较为明确的指引，如天津市高级人民法院于2020年2月发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》第21条，就职业放贷行为的基本特征作出与九民会议纪要相同的规定，并更近一步明确职业放贷行为的营业性与营利性判断标准，同时将主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项的行为及出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项行为排除在职业放贷行为之外。2020年8月，最高人民法院发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释），第十四条新增“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款”的民间借贷合同无效的情形，再次明确职业放贷行为的基本特征，强调需依法否定职业放贷行为的效力。
由此可见，司法实践中频发的职业放贷人问题促使部分地区先行就职业放贷人的规制出台相应规定，在缺乏统一、明确的指引下，九民会议纪要与新修订的民间借贷司法解释的相继出台使得职业放贷行为的基本特征及法律后果更为清楚明晰，对职业放贷人的司法规制框架初步建立。
二、职业放贷人规制之基本理念
职业放贷行为之所以无效系因其与《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中关于未经相应机构批准，任何单位和个人不得从事金融业务活动的强制性规定相悖，进一步说，缺失放贷资质的主体实施的游离于金融监管之外的经常性、营利性、对象不特定性的放贷行为存在损害金融秩序的安全与稳定之风险，故需依法否定其效力。然而，单纯于司法层面否定职业放贷行为的效力，对已经发生的放贷行为作事后评价，难以从源头遏制放贷行为的增多，对损害金融秩序安全与稳定的放贷行为实现标本兼治的治理效果，最终仍要落脚于金融监管层面。
从目前的实践来看，对职业放贷的规制确已体现跨部门合作，协同治理的理念。以民间借贷较为活跃的江、浙两省为例，2018年浙江省高院、检察院、公安厅、司法厅、税务局及地方金融监督管理局联合出台《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》，明确在标本兼治的理念指导下，积极构建跨部门协同治理机制，共同遏制民间借贷案件高发势头。具体而言，人民法院结合各地实际建立“职业放贷人名录”，于司法层面否定名录所涉人员签订的借款合同的效力，同时及时向协同治理单位通报情况展开多层面规制，如金融机构拒绝向对名录所涉人员发放贷款或提前收回贷款，发现高利转贷行为，及时通报银保监部门，又如公安机关关注名录所涉人员是否存在诸如赌场放贷、暴力催收等涉黑涉恶行为，再如税务部门经人民法院执行部门通报，对名录所涉人员为申请执行人且本金与利息已经执行到位的，依法征收税款。2020年浙江省人大常委会发布《浙江省地方金融条例》，于第十八条创新设置民间借贷备案制度，针对借款金额、借款本息余额、及借款对象满足特定条件的三种民间借贷情形，为借款人设置向设区的市地方金融工作部门或者其委托的民间融资公共服务机构进行备案的义务。对于未按规定履行备案义务的，将依第四十四条之规定由设区的市地方金融工作部门责令限期改正并予以罚款处罚。该条例的出台对职业放贷人的规制有相当的影响，备案制使得同一出借人于事实层面所涉借款合同数量清晰明确，对出借人涉案数量的判断不再单纯以涉诉数量作为标准，便利了职业放贷人名录的更新及完善，对意图从事职业放贷行为的出借人亦有相当的威慑作用。由此可见，浙江省在职业放贷人的规制问题上始终采取协同治理的方式，人民法院在做好审查工作的基础上，将认定结果及时通报公安机关、金融机构、税务部门，同时，地方金融部门通过备案制反推职业放贷人名录的更新，源头遏制职业放贷行为的产生。江苏省亦是如此，该省高级人民法院印发的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》明确规定，各基层人民法院确定疑似职业放贷人名录后，应经中级人民法院汇总后报至省高级人民法院，同时抄送当地检察机关、公安机关和金融监管部门，各部门协同合作，共同治理职业放贷行为。
因而，对于损害金融秩序安全与稳定的职业放贷行为，司法机关、公安机关、税务部门、金融监管部门等联动合作，协同治理方能发挥更好的规制效果。在这一过程中，人民法院起到协助、配合作用，即人民法院经审查确定出借人身份后，做好沟通联动，及时通报其他部门，而行政机关加强对职业放贷行为的金融监管，如增加放贷行为成本，对职业放贷人进行征税或设置相应行政处罚，方可从源头遏制职业放贷行为的产生，消除职业放贷行为引发的金融风险。
三、职业放贷人认定之两个步骤
人民法院虽在职业放贷人的规制上起到协助、配合的作用，但其迈出的却是规制的首要一步和关键一步，能否精准判定出借人身份，区别职业放贷人与一般出借人对规制的开展至关重要。如此一来，如何认定职业放贷人，职业放贷人的判断标准如何设置是审判工作所需直面的问题。结合九民会议纪要及新修订的民间借贷司法解释的思路，职业放贷人的认定可分两步走，一是出借人是否具备放贷资格，二是出借人是否以民间借贷为业。
第一步，就出借人是否具备放贷资质而言。这一判断相对直观，因金融行业是我国的特许经营行业，能够从事贷款业务的主体需由监管部门批准设立且在特许范围内经营，实践中主要包括三类：一是银行业金融机构，如各大商业银行，城市信用合作社，农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行；二是非银行业金融机构，由银保监会批准设立并监管的金融机构，如金融资产管理公司、信托投资公司、金融租赁公司、汽车金融公司，消费金融公司等；三是证监会批准设立并监管的证券公司，基金公司。因而，对于自然人和非法人组织而言，其当然地不具备放贷资质；对于法人而言，其是否属于上述具备放贷资质的机构之一，需结合其经营范围加以判断。最高人民法院在（2017）最高法民终647号二审民事判决中也明确这一思路，认为出借人的经营范围系项目投资（不含专项审批），财务咨询，企业管理咨询，其所从事的经常性放贷业务已超出经营范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，金融业务活动系国家特许经营业务，案涉借款合同无效。因而，当出借人系自然人、非法人组织或经营范围不包含发放贷款业务的法人时，其不具备放贷资质，是否为职业放贷人需进行第二步判断，即其是否以民间借贷为业。
第二步，就出借人是否以民间借贷为业而言。从目前的实践来看，各地区多是从出借人的涉案数量，放贷对象等量化层面进行判断，结合九民会议纪要及新修订的民间借贷司法解释的规定来看，出借行为的经常性、营利性、对象不特定性系职业放贷行为的基本特征，判断行为是否具备上述特征确与出借人的放贷次数、放贷对象、涉案金额等量化标准密不可分。但不可否认的是，量化的标准虽具有较强的确定性，但也存在相当的适用僵化风险，如同一出借人一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上应纳入疑似职业放贷人名录，若出借人仅涉案4起，但4起案件均是不同的借款人且涉案金额巨大，或者4起案件均是不同的借款人且出借人的放贷资金非其自有资金，将其排除在职业放贷人范畴之外是否合理？因而，针对职业放贷人设置量化、固定的认定标准对于增强裁判的统一性，提升审判效能而言确有必要，但此种量化标准并不能成为唯一的判断标准。判断出借人是否系职业放贷人，仍有必要从实质层面入手，结合具体案情加以判断。因而，从精准甄别职业放贷人的角度出发，对出借人身份的审查可考虑形式审查与实质审查相结合的方法：（一）形式审查。结合目前的实践，形式审查的开展可从以下两个层面的量化标准展开： 1.基准年度的涉案数量。鉴于目前尚未出台认定标准的地区多因民间借贷活跃度相对较弱或仍在积极探索，对职业放贷人问题持较为谨慎态度，为设置实操性较强的标准，对于涉案数量的要求不宜过高或过于复杂，同一或关联原告在一年内，于该地区各级人民法院涉民间借贷纠纷达5起及以上，即可认定为出借行为具有反复性，经常性。从目前的司法实践来看，5起案件作为基准数具有相当的合理性，如最高人民法院在（2017）最高法民终647号二审民事判决中判决，除案涉借款人外，出借人在2009年至2011年间向5家以上企业出借资金……出借行为具有反复性，经常性，又如最高人民法院在（2019）最高法民申4952号再审民事裁定中裁定，三次出借行为尚不足以认定出借人从事经常性贷款业务或从事职业放贷行为，再如江西省高级人民法院在（2019）赣民终269号二审民事判决中认为，借款人提供的证据表明涉出借人的民间借贷诉讼仅三起，尚不足以认定出借人系职业放贷人，亦如甘肃省高级人民法院在（2019）甘民终486号二审民事判决中所述，借款人提交20份民事判决书、裁定书、调解书……从裁判文书的时间来看，这些借款从2014年到2019年时有发生，时间跨度较长，未能体现出借人在一定时期内借款具有经营性的特点。故而，从实操性的角度出发，考虑到各地民间借贷活动的差异，一般而言，若同一年度内，同一或关联原告在同一地区各级法院涉民间借贷纠纷达5起及以上，可以认定其放贷行为具有反复性，经常性。2.放贷对象。职业放贷人危害金融秩序安全与稳定的主要原因就在于游离于监管之外的营利放贷行为系向不特定对象实施，对象的不特定性使得放贷行为进入市场，与银行等金融机构的交易活动并存。故一般而言，若数次放贷行为均系向特定对象实施，难以认定行为存在破坏金融监管秩序之风险，在出借人涉及的5起案件中，至少应有3名不同的借款人方可认定放贷行为进入了市场，危害金融秩序的安全与稳定。故就形式审查而言，可尝试设置为同一出借人于一年内在同一地区各级人民法院涉民间借贷纠纷5起或以上，且出借对象为不同的3人或以上。（二）实质审查。判断出借人是否实施了危害金融秩序安全与稳定的放贷行为，需结合具体案情，多角度、多层面展开审查，具体而言可考虑以下三个方面：1.资金来源。中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行于2018年联合发布的《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定，民间借贷中出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷系投资手段的一种，出借人将其闲置资金贷予急需头寸的借款人，通过收取利息获益本无可厚非，营利性本就系大多数民间借贷行为的基本特征。但此种营利的正当性系建立在出借人以自有资金进行放贷的基础上。在出借人吸收他人资金或从金融机构转贷资金实施放贷的情形下，一来出借人利用借贷行为进行营利的意图超越一般出借行为，营利目的缺失正当基础，二来吸收他人资金或转贷的行为对金融秩序造成冲击并不亚于甚至更甚于以自有资金实施的职业放贷行为，也正如最高人民法院审判委员会委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表的讲话中提及的那样，要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人。 2.生活来源。职业放贷的核心在于“以民间借贷为业”，强调放贷行为的“职业化”，这并非意味着成立职业放贷人要求出借人将放贷行为作为“唯一的”职业，而是意指出借人需将经常性、反复性的借贷行为作为谋生手段，将放贷行为所收取的借款利息作为重要生活来源。若出借人具有正当职业，有正常的职业收入作为重要生活来源，出借钱款所得收益难以成为其重要生活来源，亦难认定出借人系“以民间借贷为业”。司法实践中有关这一标准的审查也有较多案例，如，上海市第一中级人民法院在（2018）沪01民终12486号二审民事判决中认定，出借人提供证据证明其系多家公司的股东，在多家公司担任法定代表人或者监事，具有正当职业，虽然出借人存在多起民间借贷纠纷，但在没有其他证据印证下，仅凭此尚不足以证明出借人系以借贷为业；又如，甘肃省高级人民法院在（2019）甘民终486号二审民事判决中认定，出借人系公司的法定代表人，该公司主要经营范围是房地产开发，具有一定的资金实力，其本人也具备经济实力，无需专门从事放贷业务为生。故对于以正当职业收入作为重要生活来源，放贷行为所得收益难以体现为重要生活来源的出借人，可将其作为排除职业放贷的考量因素之一。3.放贷金额与利率设置。职业放贷人系通过经常性的放贷行为收取利息获利，利息的多少与放贷金额、利率设置高低相挂钩。对于缺失资质的放贷主体而言，其所出借的金额愈大，游离于监管之外的放贷行为损害金融秩序安全与稳定的可能性愈高，反之，若出借人向不特定对象实施的多起放贷行为数额极小，亦难以认定行为影响金融监管秩序。至于利率设置，若出借人所涉借款合同均约定了较高利率，如接近法定利率标准或超越法定利率标准，也可认定其营利目的明显，较高的利率约定亦会对金融秩序造成影响。 故就实质审查而言，可从放贷资金是否系自有资金、出借人是否将借款利息作为重要生活来源以及放贷金额与利率约定是否较高等层面入手，多角度、多层面综合分析。 需明确的是，形式审查与实质审查系相结合的关系，对于经过形式量化标准筛选的案件，若明显可看出放贷行为与实质审查的某一标准不符，例如，出借人涉案多起且对象不特定，但出借金额极小，亦难以认定放贷行为扰乱金融监管秩序，可将其排除于职业放贷人之外；对于经过形式量化标准筛选而被排除在外的案件，更需从实质方面进行审查，例如，若出借人仅涉案3起，但出借对象为不同3人，且出借人无正当职业，放贷资金均非自有资金或出借款项均系巨额，可认定出借人进入市场营利的目的明显，系以民间借贷为业，放贷行为存在扰乱金融秩序的风险。同时亦需明确，合同效力的认定涉及法院对合同的价值判断，法院应当主动审查，而理论上所有民间借贷纠纷均可能涉及职业放贷的问题，故对于诉至法院的民间借贷纠纷，法院均有义务主动审查。若经借助技术手段，诸如各省、市法院联动的内部系统，主动查询得知出借人不满足上述形式量化标准，且经实质审查，出借人亦不满足成立职业放贷人的要件，此时若借款人仍然坚持出借人系职业放贷人，因涉及到借款合同以外的事实，应由借款人提供相应的证据，如出借人在其他省、市有相关纠纷，又如出借人有其他未涉诉的放贷行为等，法院再行基于借款人提供的证据进一步审查。结语
在职业放贷人问题频发于民间借贷纠纷的背景下，做好合同效力的审查工作，需在明确人民法院于职业放贷人规制中起到协助、配合作用的基础上，分“两步走”对出借人的身份进行判断，其中，“以民间借贷为业”的判断可采取形式审查与实质审查相结合的方式进行。同时，对于职业放贷行为引发的刑民交叉问题，需依据所涉纠纷类型及民事案件是否需以刑事案件审理为基础分别做出先刑后民，刑民并行的处理，对于职业放贷引发的民民交叉问题，即职业放贷与高利放贷的交叉，也需明确前者法律后果吸收后者，借款合同系全部无效而非部分无效。
责任编辑：李瑞霞 贾文超
执行编辑：吴涛 李源
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