第61期丨论“履行费用过高”在继续履行义务排除中的适用——以《民法典》第580条第2款为视角

 

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编者按

《合同法》确立了契约严守原则，除不可抗力等情形外，缔约方原则上不得违反合同约定。然而，合同履行成本可能会意外升高，债务人也因此丧失原本从合同中取得的利益，并由此陷入合同履行僵局。《民法典》第580条第2款意在解决该问题，但在适用上也存在“履行费用过高”认定难的问题。本文以一则公报案例进行展开，对合同解除与继续履行义务排除规则进行比较，重点分析了履行费用过高的适用情形。

论“履行费用过高”在

继续履行义务排除中的适用

——以《民法典》第580条第2款为视角

作者简介

秦晋    法学硕士，上海市浦东新区人民法院执行局法官助理。

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一、问题的产生

在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，作为买卖合同的债务人的原告新宇公司请求免除自己的交付并变更房屋登记的义务，由此引发了关于违约方是否可以申请选择承担损害赔偿责任而免于继续履行合同的争议。在该案中，原告新宇公司将其开发时代广场分割销售给 150 余家业主，其他建筑面积自有。1998年10月，原告新宇公司与被告冯玉梅签订商铺买卖合同，建筑面积22.5平方米，每平方米售价16363.73元，并将房屋交付。合同签订后，冯玉梅支付了全部价款，但一直未办理产权过户手续。后新宇公司将时代广场内自有建筑面积出租给嘉和公司经营。2002年，新宇公司拟对时代广场的全部经营面积进行调整，重新规划布局，为此陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同。2003 年 3 月，新宇公司致函冯玉梅请求解除合同，但冯玉梅不同意解除合同，坚持不退商铺，致使施工不能继续， 6万平方米建筑闲置。新宇公司提起诉讼，认为上述情形构成情势变更，请求判令解除其与被告签订的商铺买卖合同、被告返还所购商铺，原告同意退还商铺市值531700元，另外给予合理的经济补偿。冯玉梅辩称，时代广场经营不善不能成为原告不履行合同的理由，新宇公司如果要解除买卖合同，应当按每平方米30万元的价格给予赔偿。本案经过两级法院审理，均判定合同解除并予以损害赔偿。

为解决上述问题，《民法典合同编（草案）》二次审议稿第353条第3款规定：合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对该问题变更了解决思路，变更为违约方请求排除继续履行义务的权利。《民法典》第580条在《合同法》第110条的基础上就继续履行的例外增设了第2款规定：有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。由此，也引发了本文对以下问题的思考：首先，当债务人因履行合同成本过高而陷入合同僵局时，应当通过赋予其解除权还是请求排除继续履行的权利，抑或是通过其他方式解决。其次，第580条第2项所涉及的履行费用过高应如何认定，合同目的不能实现与履行费用过高是何种关系。

二、违约方解除权的否定

与履行请求权排除的确定

《民法典》在起草过程中产生了两种解决方案：第一，适用合同解除制度，认定债务人享有请求解除合同的权利，但并不影响违约责任的承担；第二，适用履行请求权的排除规则。后种方案在“新宇公司诉冯玉梅案”二审法院的裁判观点中得以体现。

（一）违约方解除权的否定

《民法典合同编（草案）》二次审议稿第353条第3款以违约方解除权试图解决合同僵局问题。在合同僵局中，违约方的诉求往往是请求免除合同义务的履行，而免除合同义务是否意味着合同解除呢？司法实践中，支持违约方解除的案例亦不在少数。如在“招商银行与和海公司房屋租赁合同纠纷上诉案”中，法院认为，根据《合同法》第94条规定，合同任何一方当事人都可以行使解除权，不限于守约方或是违约方。

从逻辑上说，继续履行排除规则与合同解除是两回事。首先，在性质上，二者事实上分属不同制度范畴，前者属于违约责任的形式，后者属于合同权利义务的终止事由。其次，履行不能并不必然发生合同解除权。如在不可抗力情形下，合同义务可得以免除，但非经《合同法》第94条解除权之行使，合同尚未解除。

对于违约方解除权这一制度，无论是否定论者还是肯定论者，均不赞同一般意义上赋予违约方解除权，只有在极特殊的语境和严格条件下，法律才允许通过不同的制度使违约方部分或完全地摆脱合同约束。从立法的角度看，《民法典》生效后可以通过第580条解决合同僵局的问题，也不并涉及违约方解除权的问题。

（二）履行请求权的排除规则

依据《合同法》第110条的规定，在合同履行成本过高等情况下，债务人可以免除承担继续履行的义务。然债权人未主动请求履行时，债务人却无法主动援引该条。换言之，违约方享有的仅是一种被动性、防御性的抗辩，缺乏主动摆脱合同约束的途径。《民法典》第580条第2款之规定，使得债务人可主动援引继续履行排除规则，从合同僵局中解放出来。

通过履行请求权排除的方式解决合同僵局的问题，在学术界中也不乏讨论。如有观点认为，“履行费用过高”规则之正当性基础的探寻，不应以经济分析和成本效益考量作为出发点，而是基于当事人意思自治和自我决定的尊重。

本文认为经济分析和成本考量并非完全不能适用。首先，合同僵局问题在司法实践中大量存在，能够解决实际问题的理论，均可以考虑采纳。法学研究的目的并不在创新，而是在解决实际问题。不应因法系或观念问题排除解决问题的方法。其次，经济价值的考量，并不意味着采纳“效率违约”的观点和价值体系。在违约方面对合同僵局时，法律可以有两个选择：认定违约方应继续履行抑或是承担违约之损害赔偿责任，这便是法律的价值取向问题，与效率违约并无关系。即便是极力批判效率违约的Eisenberg教授也认为，在履行成本过高导致合同僵局的情形下，即使守约方以履行为由敲竹杠，也与效率无关，而是资源的重新分配。换言之，于此情形下，法律可以选择支持守约方。同样，法律亦可支持违约方，理由便是守约方只能获得合同履行项下的履行利益，而不能进一步受偿，否则有失公平之嫌。无论做何种选择，均为法律价值取向问题，与效率违约并不必然有联系。第三，此种价值取舍，应为法律所规定，当事人意思自治难以体现。就合同履行成本而言，合同显然缺少对该部分的约定。《合同法》第8条规定了合同严守原则。违反合同约定即有违该原则，也是对诚信原则的违反。对此，有学者提出将合同分为两种，完全合同与不完全合同。申言之，完全合同规定了合同履行中遇到的各种问题，例如履行成本的意外升高，而不完全合同则未对该部分做出规定。如以施工挖掘为内容的合同，当债务人履约过程中遇到不同地形，产生巨大的挖掘成本，而该情形又未曾约定，此即为不完全合同。从市场交易的角度看，若双方订约前便预料到此种情形，则债务人必然索取更高的对价。若未能约定，法院也无法从合同中解释出一般市场规则。

准此而言，因当事人意思自治中难以体现对履约成本升高情形的约定，履行请求权之排除应当由法院或仲裁机构综合考量，而非当事人自行决定。这也是合同僵局须经履行权利排除来解决，而非赋予违约方解除权的原因。

三、履行费用过高的适用

关于《民法典》第580条第2款的适用，学者提出第2款的规定是否适用于第1款全部三项四种例外规定的问题。对于债务人请求排除继续履行义务而言，通常适用的是履行费用过高的情形。故本文先就该种情形做出分析。

（一）合同目的不能实现与履行请求权的排除

《民法典》合同编中有诸多条文体现了“合同目的”。就“合同目的不能实现”而言，《民法典》中除第580条外，更多体现在合同解除的部分中。有学者从《合同法》立法史的角度，认为合同目的不能实现与“严重影响订立合同所期望的经济利益”，也有观点将其等同于“根本违约”。无论如何，合同目的不能实现与合同给付义务的违反都息息相关，应当理解为违约方拒绝履行合同约定的义务，且该义务足以影响到债权人的履行利益，包括主给付义务和影响到履行利益实现的从给付义务。

另外，关于合同目的是单方目的还是双方目的也存在争议。有观点认为，合同目的时常是当事人一方的合同目的，而非各方的共同目的，因为很难形成各方共同的合同目的。也有观点认为，合同当事人所欲实现的目标可能各不相同，在法律意义上更可能属于动机。以个别当事人的目标或动机是否实现作为评判根本违约的标准显非合理。因此，合同目的仍需返归双方当事人共同目的。本文认为，就合同僵局中的合同目的不能实现而言，应当指单方目的。双务合同中，债权人与债务人互负给付义务，对方的给付正是一方通过合同所要实现的目的，如买卖合同中的价金给付义务与交付转让所有权义务。在合同履行费用上升时，债务人所获利润将会减少甚至亏损，但债权人之合同目的难谓有变更。

通常而言，合同目的不能实现是守约方请求解除合同时援引的依据。而在合同僵局之时，违约方主动承认其违约行为构成根本违约，请求摆脱合同僵局的关系。这并不表明违约方欲躲避违约责任，恰恰相反，违约方试图通过该途径选择承担违约责任而非履行给付义务。逻辑上，违约方以请求终止合同权利义务的方式请求免除自身的给付义务，即构成了违约行为。因此，合同目的不能实现似乎成为了第580条第2款中多余的要件。

有学者提出，通过该要件可以发挥防止违约方故意违约追求更大利益的作用。本文认为，防止追求违约方更大利益的作用通过履行费用过高这一要件同样可以实现。

故本文认为，“致使不能实现合同目的”这一要件，已经被包含在第580条第2款中的终止合同权利义务当中。因此，《民法典》将“合同目的不能实现”的要件纳入其中，更多地是提醒在裁判中应当慎用该条款的规定，以防该款的滥用导致契约严守原则的突破。

（二）履行费用过高的认定

1.履行费用高低应以守约方履行利益为标准

在适用580条时，最大的困境在于履行费用过高之认定。若履行成本过高时，而受益能与之相匹配或更高时，显然不能适用本条。具体而言，何种条件下才构成费用过高，费用过高是与什么相比较而言过高？有学者认为，作为衡量后的结果，若债务人的费用负担与债权人对实际履行的综合利益相比分量更重，那么原则上可承认，实际履行原则的正当性趋于“耗尽”。换言之，债务人之履行费用应当与债权人在实际履行的综合利益相比。也有观点认为，履行费用过高，首先是指债务人的履行成本与债务人的收益不对等，其次是指债权人的收益和债务人的履行成本之间不对等。在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，二审法院采纳的是双方利益标准：当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。

本文认为，履行费用过高应当与守约方履行利益相对比。首先，债务人履行费用不应与债务人自身的给付利益相互比较。签订合同时债务人应当就自身履行能力与合同收益进行对比。况且，即便法院支持其排除实际履行的主张，损害赔偿责任亦不能免除。债权人请求赔偿履行利益时，合同继续履行与损害赔偿对债务人来说并无显著区别。例外情况下，两者严重不对等系由其他原因导致的，则可以适用重大误解、显示公平撤销合同；构成情势变更的，亦可适用《民法典》第533条，请求法院更改或解除之。第二，在债权人请求的损害赔偿数额应以履行利益为限，即赔偿效果等同于债务人实际履行合同义务。履行利益多适用于债权人请求债务人承担损害赔偿时。在债务人主动请求法院排除继续履行义务，而债权人未请求损害赔偿时，法院有无必要确定损害赔偿及数额在诉讼法上不无疑义。从减少诉讼成本，提升司法效率的角度看，法院在判定终止合同原给付义务时，应当确定损害赔偿责任，而该损害赔偿应当以履行利益为限。

即便如此，债权人履行利益的认定也是法律上的难题。在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院通过对商铺进行鉴定的方式确定了债权方冯玉梅的履行利益。且由于新宇公司愿意额外承担赔偿额，使得债权人履行利益得到保障。但在其他情形，价值确定却远非如此简单。首先，债权人主观价值是否应加以考虑，即债权人认定合同标的物对其的价值高于市场价，而该价格又难以确定；其次，标的物特殊或价值难以评估，即标的物无市场替代物或对债权人其他生产活动具有重要价值且难以评估。出于以上考虑，英美法在涉及特定物尤，尤其是房产时，较多采纳了继续履行的做法。有学者提出，该规则与裁判实践的适用，尤须藉综合裁量而实现，如债务人方面可否归责、额外费用的绝对值等。本文赞同该种观点。

2.更高的第三方利益不属履行费用过高

合同内容为转让标的物的，若第三方对债务人发出更高价格的要约，则债务人可否将标的物出售给第三方，对债权人则承担损害赔偿责任。该种情形即为二重买卖。在标的物已经转让至第三人名下后，债权人仅能对债务人主张损害赔偿责任，而不能主张物权。问题是当货物尚未转让时，债务人可否选择主动承担违约责任。因相对于对第三人履行而言，对债权人之履行成本显然更高，收益则更低。

《全国法院民商事审判会议纪要》在论述违约方解除权时，提及两个要件：第一，违约方不存在恶意违约的情形，第二，继续履行合同价格对违约方自身造成重大损失。有学者认为，这项说明旨在排除一方恶意违约、追求更大利益的情形。

在英美法上，为更高的第三人利益通常以标的物转让为典型。但即便是以法经济学“效率履行”的角度看，为更高的第三人利益而违约同样不应得到支持。

准此而言，合同履行费用过高应当仅指合同履行成本过高。至于债务人通过将标的转卖第三人实现更高利益而产生的违约，不在合同履行费用过高的范围之列。合同自签订至履行完毕，其中有诸多不确定性。在生产物品或提供服务合同中，债务人可能因生产或服务过程中的某些因素而负担额外的成本。而这些成本的程度又不足以适用情势变更或不满足适用要件。在第三人提供更高价要约的情形下，不确定性不是来源于成本的增加，而是外部第三人的要约。

（三）英美法的继续履行与损害赔偿

1.美国法的实践

美国法上，法院判决继续履行，即为法院命令违约方强制履行合同。若违约方拒不履行的，法院将以藐视法院进行处理。但是此类继续履行的判决在英美法上属于例外。同样，根据《合同法重述》，美国法以损害赔偿为原则，只有在少数情况下，如预期可得利益的损害赔偿不足以弥补债权人损害时，才适用继续履行。预期可得利益的数额可能会难以确定，特别是当市场上没有标的物的替代品之时。因此，《合同法重述》在认为损害赔偿难以确定时，适用继续履行。

《美国统一商法典》（以下简称UCC）第2条对继续履行的适用条件上并未施加预期可得利益补偿不足的要件。因此在规范货物买卖方面对继续履行的适用应当比《合同法重述》更加宽松。但是UCC同样对继续履行的适用采谨慎态度，仅在货物具有特定性等条件下予以适用。所以，即使在预期可得利益难以确定的情况下，美国司法实践还是较少适用继续履行。

那么，在何种情况下，美国法会适用继续履行呢？有学者研究表明，在不动产交易中通常会适用继续履行的救济方式。同理，在古董、专利、许可等具有特定性的物品上也可适用继续履行。而上述合同均为标的物转让类合同。

2.法经济学的“效率”解释

继波斯纳法官在《法律的经济分析》提出了“效率违约”概念，美国诸多学者便以法经济学的视角详细阐述了美国法下继续履行和损害赔偿的关系。Steven Shavell教授将合同分为两大类：生产类合同（contract to produce）和交付类合同（contract to convey property）。生产类合同与交付类合同的区别就在于，前者的违约风险来自生产成本的上升，而后者的风险来自于第三人发出的更高价格的要约。Steven Shavell教授举出以下例子进行说明：

买卖双方就某零件订立合同，价格4000元。对买方而言，获得零件后转卖价格或零件对其自身生产的价值为10000元。生产成本则有两种可能性，有90%的几率为2000，还有10%的几率为20000元。故在本案中，买方预期可得利益为6000元（价值减去合同价格）。通常成本情况下，卖方以2000元的成本获取4000元的回报，买方也获得了零件。但在特殊情况下，生产成本有10%的几率上升到20000元。在特殊情况下，若依照预期可得利益赔偿的标准，卖方赔偿6000元即可。而若按照继续履行的标准，买方需要支付高昂的成本，但卖方的可得利益并未增加。

因此，基于合同风险分配的功能，继续履行很可能使债务人承担额外的风险。合同签订后，继续履行的风险便是要承担履行成本的意外升高。在生产类合同中采纳预期可得利益赔偿原则的话，则可将债务人所承担之风险限定在该赔偿额上。

在交付类合同当中，情况则有所不同。同样以前述案例来说明，债权人在继续履行和损害赔偿的条件下，获得的利益都是履行利益，即合同约定的交付标的与相当的损害赔偿并没有什么区别。在交付类合同中，即便是依据“效率违约”的观点，违约也是不能被支持的。原因便在于此种情况下的违约并不“效率”。即便是将标的交付给第三方，买方同样需要从第三方处以不低于第三方的出价买入。如此，在没有降低交易成本的前提下，反而增加了与第三人交易的成本。

3.争议中的“效率违约”

“效率违约”在美国也受到了相当的批判。诚然，从效率上说，面对一个第三方价格更高额的要约，债务人可能会被吸引，为获取更高的利益而违反合同约定。但是这并不是“效率违约”的理由。如果偷盗的惩罚比获得的东西多的话，那么偷盗也符合效率原则了。因此，违约在经济上的动力并不意味着法律要鼓励此类违约行为。

Eisenberg教授将交易分为三类，更高出价模式（Resale paradigm）；损失模式（Loss Paradigm）；减损模式（Mitigation Paradigm）。在损失模式中，若卖方的履行成本和买方在合同中的预期利益可以准确获取，则“效率违约”可以适用，但现实生活中，卖方的履行成本和买方的预期利益获取存在一定难度。尤其是在合同标的比较特殊的情况下，获取这两方面信息需要更高的成本。因此，“效率违约”存在适用的困境，仅在卖方履行成本远高于买方预期利益的情形下可以作为损害赔偿的依据。

同时，即便在履行成本远高于预期可得利益时，买方请求继续履行并非真正想要履行利益，而是以继续履行为由，请求与履行成本相当的损害赔偿。此种情况下也仅构成资源的分配，而非履行效率问题。如在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，冯玉梅曾主张30万每平米的赔偿价格。于此情形下，法律可以在继续履行之成本额与履行利益之间进行权衡。易言之，违约方赔偿额究竟为冯玉梅主张的30万每平米的价格抑或是当时商铺的评估价。

综上所述，不难看出，英美法的司法实践中，通常以损害赔偿为原则，以继续履行为例外。为此，法经济学家们通过各种经济分析和效率理论对该现象进行了分析。由于对预期可得利益难以确定，使得“效率违约”理论在论证时并不严密。需要注意的是，“效率违约”并不意味着鼓励违约。尤其是在标的交付类的违约中，法经济学者们同样认为，非为履行成本上升的违约，并不符合效率原则。

（四）合同权利义务终止的法律效果

第580条在体系上存在的问题便是引入了“合同终止”这一概念。《合同法》第六章中使用了“合同终止”这一表述，意指合同权利关系或者义务关系的结束。《民法典》延续了这一传统，并在第557条第2款规定“合同解除的，该合同的权利义务关系终止”。第557条列举了六种情形：债务履行、抵销、提存、免除、混同和法律规定或者当事人约定终止的其他情形。显然第580条第2款并不符合合同终止的前五种情形，只能将其认定为法律规定的其他情形中。

合同权利义务终止后，随之而来的问题便是法律后果的问题。第580条第2款规定，合同权利义务的终止，不影响违约责任的承担。从文义解释上看，债务人的履行义务终止后，债权人原给付义务随之消灭，取而代之的是次给付义务。而债权人之对待给付义务则不受影响，仍应按合同约定处理。但是权利义务终止的效力是否有溯及力，从条文中并未体现。即合同权利义务终止自合同订立时即消灭，抑或是自法院判决权利义务终止时对未来产生效力并不明确。同样，对已经履行的部分如何处理，也没有规定。该问题在继续性合同中则更为明显。本文认为，合同权利义务终止之效果，可以参照合同解除的法律效果。然目前对于合同解除的效果，同样存在争议。该问题不在本文讨论范围内，有待司法实践和学理发展来解决。

结  论

《民法典》放弃了赋予债务人合同解除的权利，取而代之的是请求排除继续履行的权利。这与《合同法》体现的合同严守和契约精神相符合。《民法典》第580条在解决合同僵局的情况下，通常是通过履行成本过高来排除继续履行。而履行成本过高应当以债权人履行利益作为标准。鉴于确定债权人履行利益的困难性，法院在适用第580条第2款时应保持谨慎的态度，仅在履行成本明显高于履行利益时适用。对于债务人因欲第三人订立更高价格的合同而选择违约的请求，不满足履行费用过高的要件，故不应当适用第580条第2款的规定。

在英美法下，即使法经济学家们对“效率违约”已经做出了诸多阐述。而囿于预期可得利益难以确定，或利益之确定需要花费大量交易成本，故也不乏反对意见。然而，从经济效率的角度看，第580条第2款也在某种程度上与“效率违约”理论有所契合。所不同之处在于，从法律体系的角度看，我们应当坚持合同严守的原则，只在履行费用相对于履行利益畸高的情况下才能谨慎适用。

如同《物权法》的出台非但没有停止学者间关于物权行为理论的争议，似乎仅仅在于为不同立场提供解释与印证的材料而已。《民法典》第580条的出台是否会彻底解决合同僵局问题，尚有待司法实践的检验。

责任编辑：李瑞霞  贾文超

执行编辑：吴涛

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