刑法案例分析框架

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  一、案例分析方法概述

（一）法律的适用与涵摄

    法学是一门充满实践理性的学科，法律的适用是法学的永恒话题。每一个法条，实际上就像一把“收着的伞”，如果你不去“打开”它，就不能知道它长什么样子，更不能用它遮风挡雨。显然，在适用法律的过程中，需要通过一些手段将伞“打开”，把面向一般人、一般情形的法条具体化，这种过程不能单凭规范本身，还需要规范和事实间的某种互动.[1]

    [1]     

 例如，理解法条还需要一般的生活经验、教育背景等因素，单凭规范本身是无法得出结论的。（德国《基本法》规定，德国国旗由黑、白、红三色条纹构成，但仅凭条文能否知道它究竟如何组合呢？尺寸又如何？）

案例解析，就是要在抽象的法规范与具体的生活事实间，建立起某种关联性，建立关联性的方法便是涵摄(Subsumtion)。[2]这一方面是法治国原则的要求，另一方面是由法规范的特性决定的。一个完整的法律规范由构成要件[3]和法律后果两部分组成，法律后果本身已预设于法规范之中，一旦案件事实与规范的全部构成要件相对应，此后果便可发生。[4]

这就意味着，当一个案例摆在法律人面前时，法律人要考虑的实际上不是“适用这个法条会产生哪些后果”，而是“为实现笔者想要实现的后果笔者需要去寻找哪个法条”。因此他要做的工作大致可以概括为确定事实、寻找规范、涵摄、得出结果四步。在司法实践中，法律人主要的精力往往摆在案件事实的确定上，这个任务主要由程序法完成。而对于法学院的日常练习乃至司法考试来说，法学院学生要解决的案例事实往往是确定的，他只需要就案例中已给出的事实作出判断，而不必凭借“生活经验”添加给出条件之外的事实。这就意味着，对法学院的学生来说，解决案例的重点在于寻找规范和涵摄两部分。

    [2]     

国家法官学院同德国国际合作机构合编的《法律适用方法》系列案例分析教程中将“涵摄”译作“归入”。

    [3]     

构成要件（Tatbestand)在德国法上有多种含义，如无特别注明，本文仅在最广义上使用构成要件这一概念，即构成要件是“法规范中使特定法律后果发生所需具备的要素或情节之和”。

    [4]     

 对于一些法规范来说，即使构成要件在案例中齐备，相应的权利人亦可自由决定法律后果是否发生，即依照个人意志排除该规范的适用，这样的规范被称为任意性规范。

 涵摄依照逻辑三段论运作，逻辑三段论是发现一个具体的问题，然后寻找一般规范，再将具体的问题置于一般规范中去考量，最后得出结论的过程。在分析案例时，我们首先面对的是法律关系中一方所提出的某个具体的、可执行的诉求（如A可能请求B承担某一民事责任，C的行为可能构成某罪、法律的某个条文可能违宪等），之后我们需要去寻找与该诉求相关的规范并进行涵摄，即审查本案中的事实是否满足该规范的每一个构成要件，如果满足，则可认为案件事实能够被涵摄到该规范之下，该规范中法律后果可以在本案中实现。在这一情况下，如果前述法律效果（后果）同诉求相一致，我们便能够得出诉求能够根据涵摄的规范而得到支持这一结论，否则该诉求（至少不会依照涵摄的法律规范）而得到支持。当然，在现实生活中，法律人并不一定会依照大前提-小前提-结论的顺序思考问题，而是进行“三段论的倒置”，带着结果反推理由。然而，他们实际上是或自觉或不自觉地在进行涵摄。

涵摄的重点在于寻找到作为大前提的法规范，在将其拆解为各个具体要件后分别来将其与案件事实对应。亦即，对于每一个构成要件，我们都须单独对其进行一次涵摄。

如我国《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条可拆解为，未遂犯的成立（即该条文的法律后果）要件为：a.行为人已着手实施犯罪。b.犯罪结果未发生。c.犯罪结果未发生是基于行为人意志之外的原因。如果我们想要确定甲枪击乙的行为是否构成故意杀人罪未遂，我们必须审查a、b、c三个要件是否全部在本案中满足。

当然在实际操作中，涵摄并不是一件轻松的工作。法律文本的载体终究是天生具有边缘模糊性的文字，更无法完全概括出无时无刻不在变化发展着的社会生活，因而在现实生活中，规范与事实往往难以完全对应，但是法官并不能因为不能找到与事实完全对应的法条而拒绝做出判决。这个时候就需要我们结合条文的目的进行法律解释，并在不存在可以直接适用的法规范时候通过类推的方式构建大前提。通过解释，抽象的、高高在上的法规范获得了生命，从而“真正地舞动起来”。当然，法律解释犹如“带着镣铐跳舞”，须遵循一定的规则，如不能超出文义的范围，在刑事法领域不得做不利于被告人的类推等。

（二）鉴定式与判决式

复杂的法学理论即使对于德国学生也是十分困难的，而法学院的学生在毕业后主要面对的，是大量的、具体的案件，而非抽象的理论。他们需要学习的是，如何通过一项技术，来使不同案件的解答成为可能。这项技术必须存在于每一个法律人心中，而且必须被每一个法律人掌握。这种技术并不能代替，而是使我们对案例的解答达到清晰、体系化的一个工具。因此，德国法学院对于案例分析的训练与其说是内容性的，不如说是方法性的[5]。

    [5]     

 本段内容来源于中国政法大学中德法学院Marco Hasse（汉马可）教授的课堂讲授。

如所周知，根据法律部门的不同，案例分析的方法亦当有所区别，但在德国，分析案例的基本方法是统一的。“鉴定式”（Gutatchtenstil）和“判决式”(Urteilstil）是德国通行的两种法律法律文书写作格式，也是每一个德国法律人都必须掌握且在案例分析过程中遵循的格式。前者主要用于法学院的日常训练及第一次国家考试（即德国司法考试），后者则用于第二次国家考试及实务中判决书的撰写。案例分析格式的正确与否，亦是德国法学院日常考试乃至两次国家考试的评分标准之一。

 “鉴定式”又称“解题模式”或“审查模式”，它要求法律人在分析案例时，应先以设问性语句提出本案中可能适用的法规范作为起始点，然后结合案件事实，逐步、逐要件地将案件事实涵摄于该规范之下，以确认该规范是否能适用于该案件，在穷尽所有可能之后，最后提出结论。按照“鉴定式”完成的案例审查报告，又称“专业鉴定”。

（三）专业鉴定写作示例

笔者试以下面的案例，演示一遍“鉴定式”的实际运用。

案例：

A以杀人的故意枪击仇人B，但因为A的枪法不准，即使打光了枪里的三颗子弹，仍未击中B。B在整个过程中毫发无损

第一步

确定待审查的法规范，并写出一个设问性的“总起句”作为每一次审查的开端。比如在一个的教学案例中，总起句便可写作“A可能构成《刑法》第232条的故意杀人罪既遂”。总起句限定着本次审查的目标，在前述总起句下，审查者只需关注A是否能够按照《刑法》第232条构成故意杀人罪既遂。

第二步

拆分法条的构成要件并给出定义。如我国《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条可拆解为，未遂犯的成立（即该条文的法律后果）要件为：a.行为人已着手实施犯罪。b.犯罪结果未发生。c.犯罪结果未发生是基于行为人意志之外的原因。如果我们想要确定甲枪击乙的行为是否构成故意杀人罪未遂，我们必须审查a、b、c三个要件是否全部在本案中满足。

定义的作用在于帮助涵摄。在定义时，如果一些概念过于简单（比如“行为人”），则可直接跳过。如果定义存在分歧，此时审查者需要比较所有可能出现的定义并作出选择。

第三步

按照一定的顺序，逐一涵摄之前拆分出的构成要件。对于构成要件的每一次涵摄都应以总起句开头，并在涵摄完毕后写出结论。

   在涵摄时，应严格遵循逻辑三段论，即先列大前提后列小前提，如果涵摄任何一个构成要件失败，则可直接得出否定该总起句的结论而不必再去审查下一构成要件。

第四步

写出结论，即写出审查的结果。结论的写作须与总起句相一致。如果案件事实能够涵摄到法条的每一个构成要件之下，我们就认为构成要件在本案中得到了满足。

 “鉴定式”要求审查者在审查案例时“穷尽一切可能”。法律人在用“鉴定式”分析案例时，须全面考虑本案中一切可能适用的法规范， 在一个规范审查完毕后，法律人须按照与之前同样的顺序审查下一个可能在本案适用的规范。不论之前的规范是否能够在本案中适用。在之前的案例中，如果出题者对案例审查的目标没有进一步的限定（如设问是：A是否构成故意杀人罪既遂？），那么我们在得出“A不构成《刑法》第232条的故意杀人罪既遂”的结论后还须继续审查A是否构成“A不构成《刑法》第232条的故意杀人罪未遂”，“A是否构成《刑法》第233条的故意伤害罪既遂”等。在穷尽一切可能之后，我们方可写出总的结论，结束审查。

因此，该案例的专业鉴定如下：

I.A可能构成刑法第232条规定的故意杀人罪既遂。

1.根据刑法第232条，故意杀人罪的客观构成要件是行为人实施的行为导致被害人死亡。

本案中，由于被害人B未死亡，故本案中不存在危害结果。

因此，A不构成故意杀人罪既遂。

II.A可能依照刑法第23条构成故意杀人未遂。

1.根据刑法第23条，未遂犯的成立要件是a.行为人已着手实施犯罪。b.犯罪结果未发生。c.犯罪结果未发生是基于行为人意志之外的原因。同时，未遂犯的成立和定罪，以行为人具有犯罪故意为前提。

2.A可能具有杀人的故意。

    根据容认说，杀人故意，是指行为人认识到自己的行为会导致他人死亡，并且希望或者放任死亡结果发生。

    本案中，A是希望B死亡的。

    因此，本案中A具有杀人故意。    

3.本案中没有发生犯罪结果。故A的犯罪未得逞。

A可能已经着手实施犯罪。

根据实质的客观说，着手，是指对法益侵害结果产生具体危险的时间点。

本案中，A的枪击行为已经产生了对B的生命法益的具体危险。

因此，A已经着手实施犯罪。

4.A的犯罪结果未发生可能是基于意志之外的原因

    所谓意志之外的原因，是指始终违背犯罪人意志的、客观上使得犯罪不可能既遂、或者使犯罪人认为不可能既遂而被迫停止犯罪的原因。

    本案中，A追求的犯罪结果未发生是因为A的枪法欠佳，显然违背了A的意志。

因此，A的犯罪结果未发生是基于意志之外的原因。

综上所述，未遂犯的构成要件在本案中已齐备，A构成故意杀人罪（未遂）。

显然，专业鉴定具有逻辑清晰，论证严密，出错可能小等优势，同时也有利于训练学生的法律思维能力和案件解决能力。限于考试时间，在我国的司法考试、研究生入学考试，乃至法学院的期末考试中完整地按照“鉴定式”分析案例，可能并不适宜，但这并不妨碍我们在日常学习中按照“鉴定式”进行案例分析训练，或者在考试中部分地借鉴专业鉴定的写法。

在德国法学院，学生需要学习的三门主要科目是民法、刑法和公法。相应地，在民法、刑法和公法中有属于各自的案例审查模式，在民法中是请求权基础理论体系，在刑法中是三阶层的犯罪论体系；在公法中则是基本权利审查体系。

在本专题，笔者拟以周光权教授的客观要件——主观要件——排除要件的三阶层犯罪论体系为基础，[6]结合我国的法律条文及主流学说，给出刑法中不同犯罪形态的基本案例审查框架。在分析具体案例时，只需将具体罪名的构成要件、案情和相关学说套入审查框架，按照框架给出的审查顺序展开讨论即可。

    [6]     

实际上，周光权教授的新三阶层犯罪论体系类似于德国今天的通说新古典目的论综合体系（客观构成要件符合性——主观构成要件符合性——违法性——有责性），仅在部分概念的表述上有差异。

    刑法案例的审查，原则上按照前罪先于后罪，重罪先于轻罪，故意犯先于过失犯，既遂犯先于未遂犯，可能的正犯人优先于可能的共犯人的顺序，在行为人间个别进行。在结束了对某一行为人所有行为的审查之后，再讨论该行为人的罪数问题。

 二、故意作为既遂犯的审查

 德国在目的行为论的影响下，将故意的作为既遂犯，即以作为方式实施的，达到既遂形态的故意犯罪作为犯罪行为的常态，在其中研究构成要件符合性、违法性、罪责这三大基本犯罪构造。同时将未遂犯、不作为犯、过失犯、共犯作为犯罪行为的特别表现形式，与故意的作为既遂犯分开研究，并将竞合论作为犯罪论的最后内容。

 据此，故意作为既遂犯的审查步骤如下：

（一）

 构成要件符合性的审查

   客观要件（如果该步骤得出肯定结论则进入下一步骤的审查，下同）：

   1.审查行为性

       →如果否定行为成立，则直接不构成该犯罪。

   2.结合分则条文中具体的客观构成要件要素，逐一涵摄。

       → 结果犯的场合如果没有发生危害结果，则结束既遂犯的审查，审查该犯罪的未遂犯。

       →不符合其他客观构成要件要素时，不构成该犯罪，转而审查其他犯罪。

   3.按照条件说判断因果关系。

       →否定条件关系时，结束既遂犯的审查，审查该犯罪的未遂犯。

   4.结合客观归责理论的下位规则反向判断是否具有客观可归责性。

       →否定客观归责时，结束既遂犯的审查，审查该犯罪的未遂犯。

（二）

违法性排除要件（违法性）的审查

原则上构成要件符合性推定违法性。仅在可能存在违法排除要件时，才审查违法性。如果违法排除要件（违法阻却事由）成立，则行为人不构成犯罪。     

    正当防卫（刑法第20条）

1.存在不法侵害

      →假想防卫的场合，根据德日通说不构成故意犯罪，审查是否构成过失犯。

2.不法侵害正在进行

      →防卫不适时的场合，不构成故意犯罪，审查是否构成过失犯。

3.对象是加害人

  →对第三人防卫的场合，可能成立紧急避险。

  →对物防卫的场合，可能成立紧急避险。

4.具有防卫意识

    5.未超出限度 

      →防卫过当的场合，可能构成故意犯罪，也可能构成过失犯罪。

    紧急避险（刑法第21条）

    1.必须发生了现实危险

    2.危险正在发生

    3.必须出于不得已损害另一法益

    4.避险意识

    5.必须没有超过必要限度造成不应有的损害

    被害人承诺

1..承诺者须对被侵害的法益具有处分权限。

2.承诺者必须对承诺的事项的意义、范围有理解能力。

3.承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果。

4.承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或威压得出的承诺，不阻却违法。

5.必须存在现实的承诺。

6.承诺至迟必须存在于结果发生时。

7.经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。

    其他超法规的违法阻却事由

（三）

责任排除要件（责任）的审查

对于责任的审查，在行为无价值二元论的体系下和违法性一样，采取反面审查的模式，在不存在责任排除要件的可能时，不需对责任加以审查，如果具有责任阻却要件，则行为人不构成犯罪。

刑事责任能力（刑法第17条和第18条）

违法性认识可能性

期待可能性

（四）

加重、减轻结果的审查          

在可能出现加重、减轻结果时，还须对加重、减轻结果进行审查。

三、未遂犯的审查

原则上，既遂犯要先于未遂犯审查。在可能构成中止犯的场合，中止犯要先于未遂犯审查。

（一）、中止犯的审查

1.犯罪的危害结果未发生（前审查）

2.审查犯罪故意（同故意的既遂犯）[7]

    [7]     

未遂犯和中止犯的审查之所以要先从犯罪故意开始，是因为着手的判断要结合具体犯罪进行，如果不先确定行为人的犯罪故意，就无法判断行为是否着手。

3.审查是否着手

 →未着手的，不构成中止犯，进入预备犯的审查。

4.审查中止的自动性

  →不具有自动性的，不构成中止犯，进入未遂犯的审查。

5.审查中止的时间性

6.审查中止的有效性

7.审查违法性和罪责（同故意的既遂犯）

（二）、未遂犯的审查

1.犯罪的危害结果未发生（前审查）

2.审查犯罪故意（同故意的既遂犯）

3.审查是否着手

4.审查结果未发生是否基于意志之外的原因

5.审查是否具有发生法益侵害的危险性

  →如果没有，则构成不能犯

6.审查违法性和罪责（同故意的既遂犯）

  四、共犯的审查

 对于共犯的审查，须以正犯为中心，个别审查每一行为人的犯罪情况，而不应作整体的审查。亦即，应从与结果联系最密切（或者在时间上离结果最近）的行为人开始审查，在确定其行为的违法性后以其为中心，逐一审查其他行为人的犯罪。

    还需要指出的是，我国的共犯论体系在定罪上按照作用分类法，但在量刑上按照分工分类法，故在确定了每一行为人构成的犯罪后，还须按照其作用将其确定为主犯、从犯或者胁从犯。

（一）单独正犯的审查（同单人犯罪）

（二）共同正犯的审查

  1.存在一个由他人实施的符合构成要件的违法行为（前审查）[8]

    [8]     

如果该行为人是审查的第一个行为人，则须按照单独犯罪的标准审查其犯罪。

    2.审查行为人是否具有特定的身份（在真正身份犯的场合）

 →如果没有，则不构成正犯，进入狭义共犯的审查

    3.审查行为人是否以自身行为实现了客观构成要件

 → 如果行为人未自己实现客观构成要件，进入是否有功能的犯罪支配的审查。[9]

    [9]     

即审查行为人之间是否具有共同的犯罪计划、共同实施的行为、必须在实施阶段做出实质贡献三个条件。

    4.审查主观构成要件（对行为的故意+意思联络）

    5. 审查违法性和罪责（同故意的既遂犯）

（三）间接正犯的审查

  1.存在一个需要有一个至少满足了构成要件符合性的违法行为

    2.审查行为人是否具有特定的身份（在真正身份犯的场合）

 →如果没有，则不构成正犯，进入狭义共犯的审查

    3.审查行为人是否对他人符合构成要件的违法行为具有意思支配。

    4.审查主观构成要件符合性（间接正犯的故意）

    5.违法性和罪责阶层等同于故意的既遂犯

 （四）狭义共犯的审查

    1.存在一个正犯行为（前审查）

    2.需要有共犯行为（教唆行为、帮助行为）

    3.共犯行为须与正犯结果具有因果性

    4.主观构成要件：不仅要认识自己行为的性质，还要认识到主行为的性质（教唆和帮助的故意）。

五、不作为犯的审查

不作为犯的审查过程如下：

    1.审查刑法分则规定的客观构成要件是否完全实现

    2.实施了不作为

    3.具有作为可能性

    4.具有结果回避

    5.不作为和作为的等价性

    6.保证人地位       

    7.违法性和罪责阶层等同于故意的既遂犯

六、过失犯的审查

基于笔者行为无价值二元论的基本立场，在过失犯的审查框架上采取新过失论。如果根据结果无价值论采取旧过失论，过失犯的犯罪构成会有所不同，特此注明。

 （一）新过失论下的过失犯审查模式

不法阶层审查：

  发生危害结果（前审查）

  1.实行行为 

  2.因果关系

  3.客观注意义务的违反

  4.客观的预见可能性 

  5.客观的结果避免可能性

  6.违法性和故意的既遂犯同

 罪责阶层审查：

  1.责任能力

  2.违法性认识

  3.主观的注意义务违反

  4.主观的预见可能性

  5.主观的结果避免可能性

（二）客观归责论下的过失犯审查模式

 客观归责理论下，过失犯的判断可以被客观归责的判断完全取代。亦即，如果能够肯定客观归责，原则上即存在过失犯的不法。

  1.危害结果发生（前审查）

  2.条件关系的审查

  3.客观归责的审查

  4.主观的预见可能性

  5.违法性和罪责的审查和故意犯相同

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作者简介

        蒋浩天，西南政法大学民商法学院2013级本科生，中国政法大学中德法学院2015年暑期德国法案例研习班学员。本文系作者在该研习班时所作的课堂笔记，其中部分内容参考了蔡圣伟老师的专著：《刑法案例解析方法论》（元照出版公司2014年版）。

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