未成年人利益最大化原则下的侵权责任能力制度研究

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编者按

本文系作者在西南政法大学法学院与韩国仁川大学法学院2016年中韩主题交流会上的发言稿整理而成。

一、问题的提出

监护人责任，是指无民事行为能力人和限制行为能力人致他人受损害时，监护人所承担的侵权责任。[1]《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第133条和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第32条均对监护人责任作出相关规定。然而，从《民法通则》规定监护人责任开始，到《侵权责任法》出台之后，学界争议几乎从未停止，几成百家争鸣之势。争议较多的问题之一即是：我国实证法是否已经承认传统大陆法上的“侵权责任能力”概念？在侵权责任法体系上引入这一概念有无必要？而如果在未来的民法典侵权编中引入“侵权责任能力”，会对未来的司法裁判和理论研究产生何等影响？

[1] 程啸，侵权责任法（第二版），法律出版社，2015，第387页。

一般认为，侵权责任法的功能主要有二：一是救济被侵权人，以填补其所受损害；二是预防和威慑可能发生的侵权行为。[2]然而在监护人为未成年人承担侵权责任的场合，保护被监护人的利益，使其免于在无识别能力或识别能力欠缺的状态下独自承担赔偿责任，同样是侵权责任法所应具有的功能，体现了民法的人文关怀，与上述的救济和预防功能同样重要。[3]我国法所构建的监护人责任制度，旨在尽可能地救济被侵权人的损失，几乎没有涉及对于被监护人的保护功能，在这一点上我国实证法难谓恰当。

[2] 程啸，见前引书，第23-29页。

[3] 张力、郑志峰，“功能论视角下我国监护人责任的反思与重解”，西南政法大学学报，2014年4月。

因此，笔者拟在反思现行法监护人责任制度的基础上，立足于保障未成年人权益的视角，结合传统大陆法系关于侵权责任能力的相关规定和学说，作出进一步的研究和探讨，寻求解决该问题的最合理路径。

二、我国法上监护人责任规定之定位

（一）《民法通则》和《侵权责任法》条文要件解构

《民法通则》第133条：

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

《侵权责任法》第32条：

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”

自2010年《侵权责任法》正式施行以来，学界普遍认为，除了个别细节的变动外，《侵权责任法》第32条几乎全部沿袭了《民法通则》第133条的立场。

《民法通则》第133条第1款和《侵权责任法》第32条第1款均确立了监护人责任的一般构成要件：无民事行为能力人或限制行为能力人作出侵权行为并造成他人损害；监护人承担无过错的替代责任。

可以看出，我国法对无民事行为能力人和限制行为能力人侵权的不同情形不作区分，而是规定监护人在这两种情况下一应承担全部责任，即采用一元化的调整模式。此外，监护人承担无过错责任，即便对被监护人尽到监督、管理的职责，也只构成减责事由而非免其侵权责任。这一规定既能够充分保障被侵权人受损害的权益可以获得填补，又避免监护人承担绝对无过错责任的不平衡，立法者煞费苦心地试图调和各方利益关系，然而是否能够真正实现这一立法目的，下文将详述之。

而第2款的规定更加体现了中国立法特色，即在监护人承担无过错责任的基础上，以被监护人公平分担损失责任作为补充。虽然监护人替代被监护人承担侵权责任，但毕竟被监护人的行为与损害结果之间有事实上的因果关系。如果被监护人本人的财产可以赔偿损害，基于公平的考虑，则应从其财产中支付赔偿，监护人此时只承担补充责任。[4]立法者认为，随着经济和社会的多元化发展，无民事行为能力或者限制民事行为能力人通过创作、接受赠与或者继承等方式取得独立财产的情况将会越来越多，因而此时以被监护人的财产对自己造成他人的损害承担赔偿责任也是公平的。[5]

[4] 杨立新，侵权责任法，法律出版社，2012，第232页。

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编，《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社，2010，第124页。

（二）监护人责任构成要件之反思

综上，立法者试图在法律条文内建立起一种理想的监护人责任模式：既能运用被监护人和监护人的财产充分救济被侵权人，又能充分发挥监护人职责，预防被监护人实施侵权行为。然而，在综合运用文义解释、体系解释的方法对相关条文进行解构后，仍可以发现其中的诸多弊端。

1.未能区分无行为能力人和限制行为能力人侵权的情形，导致监护人承担责任的不公和混乱。

我国法上亦曾明确指出无行为能力人与限制行为力人的识别能力和行为能力存在较大差距[6]，而在这里立法者要求监护人一应承担全部侵权责任，殊难赞同。限制行为能力人能够独立在一定范围内进行民事活动，已经具有一定的识别能力和判断能力，也具备了相应的主观过错因素；相反，无行为能力人对自己行为的性质和后果缺少认知，难以识别和预防。因此，面对不同的监护对象，监护人不可能用相同的注意程度和保护力度去对待。如7岁的儿童和14岁的少年，显然后者更能明确地认识自己的行为，监护人也不可能对后者像前者一样时刻照看。在此情形下，仍然强求监护人不区分情况地承担替代责任并不科学，既不能很好地教育和约束限被监护人、预防类似侵权行为的发生，也不利于培养被监护人的健康人格。[7]

[6] 如《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

[7] 张力、郑志峰，前引论文。

2.在此基础上，第2款规定由有财产的被监护人先行承担赔偿责任，则更加失当。

首先，强行要求被监护人承担“公平”责任，有过度保护被侵权人、无视被监护人利益之嫌，也造成了同一条文内归责原则适用的混乱。关于该条款如何确定监护人责任的归责原则，有学者认为是公平责任[8]，也有学者认为是无过错责任[9]。结合侵权责任法上其他无过错责任可以归纳得出，无过错责任原则实际上是在过错责任的基础上，立法者考虑到受害人处于弱势地位（如经济地位的相对低下、受损害的经常性与严重性、受害人的不可确定性等）而对其权益的倾向性保护，实现侵权人行动自由与受害人权益保护的完美平衡。[10]而公平责任，一般是当受害人和行为人对损害的发生都没有过错时，根据实际情况，要求双方分担损失。[11]然而，公平原则并非我国法上独立的归责原则。在不加以具体认定时，很难认为受害人和行为人对损害发生没有过错。并且，《侵权责任法》上体现公平责任的典型条款都用了“补偿”这样的表述，与本条文相异。被监护人和受害人此时难谓某一方处于弱势地位，因此立法者在这里规定被监护人不分过错地承担“公平”责任，难以实现公平合理。

其次，不区分被监护人是否具有过错、是否具有识别能力，而以是否具有财产来确定被监护人是否承担责任，完全背离了侵权责任制度的本质，构成了与传统侵权法理论完全不符的“财产责任”。曾有学者风趣地调侃：孩子无法实施过错行为，但是作为孩子本身是一个错误，作为一个富有的孩子是一个更大的错误。[12]如此一来，被监护人无法自由地行为，因为在他不能认识到行为的性质时就可能要承担责任；其所拥有的个人财产也无法充分地发挥效能，不利于未成年人成长过程中的身心发展。

最后，要求被监护人先行承担责任，更是对被监护人利益的侵害。被监护人所承担的责任中可能包含了监护人因未尽自己监管义务所导致的责任，但是玩忽职守的监护人却合法地抽身事外，以被监护人的财产作为自己责任的“挡箭牌”。这违背了监护人责任制度的保护功能，而被监护人被要求承担了比自己认知范围更重的责任。

[8]朱广新，“被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释”，苏州大学学报，2011年6月。

[9] 刘保玉，“监护人责任若干争议问题探讨”，法学论坛，2012年5月。

[10] 曹险峰，“无过错责任原则之真实意蕴——兼论我国 《侵权责任法》相关条文之原则性设定”，烟台大学学报，2009年 10月。

[11] 《侵权责任法》第24条。

[12] 张谷，“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，暨南学报，2010 年第3期。

3.结合《侵权责任法》第33条之规定，可以看出立法者在此处对于未成年人过于苛求。第33条是对于缺少意识和控制能力的完全行为能力人的规定，在侵权人无过错时仅对受害人承担公平责任，适当补偿即可。由此可见，立法者给予一时欠缺过错能力的成年人的待遇，比起给予无过错能力的未成年人的更为优惠，实为咄咄怪事。[13]

由此，笔者认为，应当在实证法上引入侵权责任能力制度，才能良好地解决监护人责任的诸多弊端，更好地保护未成年人利益。

[13] 张谷，见前引论文。

三、引入侵权责任能力制度的可能性

（一）比较法上的经验与启示

侵权责任能力和过错原则息息相关，或者说，侵权责任能力就是一种过错能力。其本质应该界定为：行为人能够对其基于过错实施的侵权行为承担侵权责任的能力或资格。[14]因此，侵权责任能力制度只能在过错责任的情形下适用，无过错责任情况下不应考虑侵权责任能力。鉴于我国法继受大陆法系国家立法较多，因此下文将主要分析德国民法、台湾“民法”上的部分规定。

《德国民法典》上第828[15]、829[16]、832[17]条就未成年人侵权责任和监护人责任作出了规定。对条文分析可知，德国法上采取的是过错推定责任为主，公平责任为补充的规定。

[14]郑晓剑，“不应被淡化的侵权责任能力——对侵权责任能力制度若干功能的考察与审思”，法律科学，2011年第6期。

[15] 《德国民法典》第828条：“（1）未满7周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任。……（3）未满18周岁的人，以其责任不依第1款或者第2款被排除为限，在自己于实施致害行为之际，不具有认识责任所必要之辨识时，对自己给他人造成的损害不负责任。”杜景林、卢湛，德国民法典——全条文注释，第673页。

[16] 《德国民法典》第829条：“在第823条至第826条所称情形的一种情形，对由自己引起之损害依第827条、第828条不负责任之人，在不能够向有监督义务之第三人取得损害赔偿时，以衡平事由依情形，特别是依当事人的情况，要求赔偿损害，并且不剥夺其为适当的扶养以及为履行其法定扶养义务所需要的资金为限，仍然应当赔偿损害。”杜景林、卢湛：见前引书，第674页。

[17] 《德国民法典》第832条：“（1）依法对因未成年或者因其精神或者身体状况而需要监督的人，负有监督义务的人，对此人给第三人不法造成的损害，负有赔偿的义务。其尽到自己监督义务的，或者损害即使在进行适当监督时仍然会发生的，不发生赔偿的义务。……”杜景林、卢湛：见前引书，第676页。

结合三个条文可知，德国法上的监护人责任主要有以下内容：

（1）当未成年人实施侵权行为时，依据其识别能力判断是否应当承担责任。如果未成年人不能识别自己的行为和所承担的责任，则不承担侵权责任，由监护人单独承担过错推定责任。如果被监护人的年龄较大，具有识别能力，能够形成过错，那么其监护人就可能举证免责，否则，其将与被监护人承担连带责任。

（2）监护人承担责任，是基于其具有最好的干涉可能性。法条中隐含了两个推定，即监护人因过错侵害自己的监督义务，并且该侵害行为与所发生的损害之间存在因果关系。针对此二项推定，监护人可以提出免责证明。[18]

[18]杜景林、卢湛，见前引书，第676页。

（3）对监护人的免责抗辩进行判断时，重点在于如何确定父母在对其子女进行监护时应该尽到多大的注意。而这与其子女的年龄紧密相关，因为监护人对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些。

（4）与我国法上被监护人以其财产先行承担责任相反，德国法规定只有在不能向监护人取得损害赔偿时，才能要求被监护人承担赔偿责任。

而台湾“民法”是在第187[19]条对监护人责任作出了规定。经总结，可以概括出该条款规定的四种责任类型：

（1）未成年人有识别能力时，未成年人与法定代理人承担连带损害赔偿责任；

（2）未成年人无识别能力时，法定代理人承担单独责任；

（3）未成年人有识别能力，但法定代理人已举证免责时，未成年人承担单独责任；

（4）未成年人无识别能力，但法定代理人已举证免责时，未成年人承担衡平责任。[20]

[19] 台湾“民法”第187条规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”

[2o] 王泽鉴，“未成年人及法定代理人之侵权责任”，载《民法学说与判例研究》重排合订本，北京大学出版社，2015，第813-814页。

综上可知，监护人责任与侵权责任能力制度之间存在密切的关系。一方面，监护人责任与侵权责任能力制度相配套而发挥作用。换言之，该制度的目的就是克服侵权责任能力制度的弊端。在侵权人无责任能力时，由于法律规定其无须承担责任，受害人的损失可能无法弥补。为了防止这种失衡状态的出现，大陆法国家不得不通过规定其他的法律救济手段如监护人责任等来补救受害人利益保护问题。[21]

另一方面，被监护人是否具有侵权责任能力也对监护人责任的承担及其形态产生直接的影响。而且，在德国以及我国台湾地区，即使监护人最终免责或者无力赔偿，但是有财产的被监护人（无责任能力人）可能还要承担一定的衡平责任。可以说侵权责任能力和监护人责任制度是“你进我退，我中有你”的关系。

[21]郑晓剑，见前引论文。

（二）我国法上是否留有构建侵权责任能力制度的空间？

综合上文对德国、台湾的相关法条的分析可以得出，在侵权责任能力缺位下的监护人责任制度，不仅在逻辑和体系上都难以自洽，也明显会引发责任承担的不公平，违背侵权责任法的基本价值。因此，侵权责任能力制度的确立在制度层面殊显必要。

从《民法通则》以来，关于这一问题的争论就从未间断。虽然结合上文论述可知，我国法上没有规定侵权责任能力制度，但是立法过程中不断有专家学者提出应当设立相应条款。[22]并且，有部分学者认为，我国法虽然没有明文规定，可是侵权责任能力已经被民事行为能力所包含：无民事行为能力人没有侵权责任能力，限制行为能力人有部分侵权责任能力。这一观点是从《民法通则》第133条逆推得出的。[23]然而，民事行为能力和侵权责任能力并不能等同而论[24]，以此为基础解释监护人责任制度也明显牵强。

[22] 如中国社科院法学研究所的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第1589条，【德】布吕格迈耶尔、朱岩所著的《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》第2301、2302条，其中均有对未成年人辨别能力或侵权责任能力的规定。

[23] 梁慧星，民法总论，法律出版社，2011，第68页。

[24] 详细论证可参见刘保玉、秦伟，“论自然人的民事责任能力”，法学研究，2001年第2期。

此外，在检索案例的过程中笔者发现，法官对未成年人是否具有对于危害行为及后果的辨别或识别能力的情形作出区别，在近年来以侵权责任纠纷为案由的判决中渐渐盛行，并非个例。[25]

所以，确立侵权责任能力制度可以在制度层面找到必然性，也可以在实务层面找到可能性。我们期待未来的民法典侵权编可以吸收这一合理制度，以实现监护人责任规则的自我修复和完善。

大陆法系国家和地区的民法上对于侵权责任能力的现行规定可以概括为以下几种模式：

（1）出生主义，代表为《法国民法典》，即不以具备侵权责任能力作为未成年人承担责任的前提。

（2）抽象标准主义，代表为《荷兰民法典》，主要以抽象的年龄标准衡量是否具有侵权责任能力。

（3）具体认定主义，代表为《日本民法典》和台湾“民法”，即由法官在个案中结合具体情况具体认定侵权责任能力。

（4）抽象标准和具体认定相结合主义，代表为《德国民法典》。对于部分不满足一定年龄标准的未成年人一概认为不具备侵权责任能力，而对其他人则要求在个案中具体认定。

最理想的立法政策是采用具体认定主义，这样才能最大限度保障公平，可是也同样会加重司法成本、扩大法官自由裁量权。在法官的专业水准和道德素养不够高的情况下，采用具体认定主义风险太大。相比之下，较为现实的做法是采用抽象标准和具体认定相结合主义，这样可以兼顾法的安定性和个案的妥当性。 [26]当然，具体条文应如何设计，还是留待民法典侵权编启动立法工作时专家讨论决定。

[25] 笔者所能在“无讼案例”上检索到的典型案例有：“林某某与潘某某、胡某某监护人责任纠纷”江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民申6号裁定书；“杜玉奇、梁配妹等与融水苗族自治县香粉乡初级中学教育机构责任纠纷、监护权纠纷、监护人责任纠纷”融水苗族自治县人民法院（2015）融水民一初字第1614号判决书；“刘赫男与辽宁北化储运有限公司健康权纠纷”辽宁省高级人民法院（2014）辽审四民申字第635号；“郭昊天与苏丽国、庞霞监护人责任纠纷”通化市东昌区人民法院（2014）东江西民初字第9号等。此外，金可可、胡坚明的《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》中，对法院系统发布、编写并公开发行的各种判例汇编进行了检索，42个案例中有13个具体分析了行为人对其行为及其后果的识别、预见能力。文见《法学研究》，2012年第5期。

[26] 杨代雄，“适用范围视角下民事责任能力之反思”，法商研究，2011年第6期

四、余论：未成年人权利保护该如何凸显？

我们知道，大陆法系国家法典化的优势之一在于，将立法者的价值判断通过明确的条文公示出来，以实现预防和避免争端的功能。然而，由于种种制度设计上的缺陷，《侵权责任法》上的监护人责任制度并没有很好地发挥其社会功能和规范功能。

不可否认，将监护人责任严格化，要求监护人承担无过错责任，有利于保护受害人的利益，实现社会安全。目前，中国的社会保障体系缺位明显、责任保险不发达，现行条文更多向受害人救济功能倾斜具有一定正当性。但是，课以监护人过于严格的责任可能导致对未成年人管理严格化，漠视青少年的健康成长和人格尊严。儿童不是“危险物品”，不能被放在高度安全的仓库里，需要参加不同层次和形式的社会活动，经风雨、见世面才能成长。[27]

现代以来，侵权法的功能逐步从惩罚侵权人转变为保护受害人的安全利益[28]，但是，这并不意味着侵权人的行为自由和人格自由就不值得保护，尤其在侵权人是本就应当加以特殊保护的未成年人。在目前我国法监护人责任的规定下，未成年人可能因年幼识事不清的一时错误而承担难以负担的沉重责任，这种规定不无检讨和反思的余地。

可以说，中国现行的监护人责任制度过于偏向救济受害人的功能，而几乎漠视了保护未成年人的功能。吸收侵权责任能力重构监护人责任制度，可以从一定程度上矫正现行法规定的偏颇之处，也不违背目前的理论研究和实务操作的趋向。

[27] [德] 克里斯蒂安·冯·巴尔，欧洲比较侵权行为法（上），张新宝译，法律出版社，2004，第183页

[28] 叶金强，“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，法学研究，2009年第2期。

 作者简介

钱玥

女

西南政法大学法学院本科生

生于江东，求学西南

民法入门中，单身待解救

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本期编辑：刘瑾彤