回到H.L.A.哈特——为描述性法概念界定辩护（上）

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编者按

本文的主旨是从路德维希·维特根斯坦的角度来重新解释哈特在《法律的概念》这本书中所安排的诸思维策略，并尝试使读者理解语用学的某些特性。文中很多观点均为作者独创，所涉及到的很多问题在国内学术界基本属于初论。因此论证欠缺足够严密是在所难免的，但是全文的创新性值得每一个青年学人肯定和学习！

 内容提要 ：描述性法概念必须具备两个重要的品质，即“定义不害使用”的语用优先性立场与概念可观察性的描述性立场。哈特式的法概念并不必然因法律规范性的存在而放弃其描述性，由于描述者预设了描述的承诺，描述性法概念可以独立于描述者而获得自身的边界。而通过引入类推的指物说明，作为描述性法概念之内核的承认规则可以在不诉诸任何证立性语言的地方被给出，由此说明描述性法概念本身是自足的。

  我们只能预见我们自己构造的东西。

——路德维希·维特根斯坦

    20世纪西方法理学研究的一个重要特质大概存在于如下的事实之中，即研究者们不再希冀从一个整全的逻辑起点式的本体论出发，去精心构筑法的形而上学大厦。人们普遍放弃了一种包罗万象的关于法之存在及其本质的叩问，转而关心法在我们可以触碰到的社会中所显现的一些症候，包括法律运作的实际过程，法律概念（concepts in law）以及涉法概念（concepts about law）的精确含义，法律规范与道德规范的冲突及其相互作用，法律推理、解释的范式选择等等。今天，我们仍然处在这一“转向”的过程中，并且就我们仍然身处这个进程而言，其开端与归宿、原因与动力似乎并未完全向我们敞现。但我们有理由相信，当下绝大多数人会同意将英国法哲学家赫伯特·莱昂内尔·阿道弗斯·哈特（H.L.A.Hart）的学术生涯作为这一时期法学思想编年史的脚注之一。

哈特所描述（describe）的“法律作为初级规则与次级规则的结合”，时至今日依然是英美法学界关于法律之概念的最佳界说，被广泛用于解释普通法系国家各自所呈现的法律现象。但该种被称为分析实证主义的界定方式从它诞生之日起就饱受着来自它阵营内部以及对立阵营的质疑，并且作为其理论策略之核心的“承认规则”（the rule of recognition），至少在三个方面存在着难以弥合的不协调：第一，承认规则是一种描述性规则，但同时它也是规则的内在面向（the internal aspect of the rule）；第二，承认规则作为一种程序规则，却并非仅仅给出了法律存在的形式理由；第三，承认规则所描述的对象是特征化的因袭（conventional）行为，而法律本身却无法被局限于因袭行为。这些看似悖论且谬误的命题，有可能证明了哈特立论上的瑕疵，但更大的可能则是表明其思想中那些深沉且复杂的考量没有得到有力的澄清。

从某种意义上说，哈特关于其理论的阐释对他本人而言显得太多了，而对于研究他的人而言却显得太少了。无论是赞同还是批判哈特，首先必须理解哈特说了什么（以及他没有说什么），而要理解哈特所言为何，则定要回归他本人的语境与问题意识。对此，一个有效的办法是重新研读哈特一生中唯一一本系统的法理学论著——《法律的概念》（The Concept of Law）。但本文的意图并非梳理哈特在该书中所采取的论证进路，也无意去阐释其中诸概念的产生及其发展，而是将理论旨趣投射在哈特本人采取这些进路所可能预先具有的诸多策略性考量上，尝试去分析这些考量因素如何影响哈特最终的写作方式及其结论的得出，并直面通过这些过程得出的结论所遭遇的误解与责难。对此，本文的写作将会在四个部分展开：第一部分将会预先讨论与法律事实的语言使用相关的问题，努力还原描述性以及语言层面的法概念必须具备的一系列品质；第二部分将会根据这些品质检视哈特法概念之结论，重拾其中那些核心要素；第三部分将会分析描述性法概念所面临的一系列责难，并尝试对其中的一些诘难给出回应；第四部分将会讨论承认规则与实在法的关系。

一、法概念的语言起点

法

概

念

的

语

言

起

点

 （一）

定义不害使用

 所有在人类一般事务中产生的概念都无法摆脱这样一个事实，即该概念一旦被投入社会而由不特定多数人使用时，它的含义就不可逆地进入到一个变化的进程中。对此，索绪尔（F.de Saussure）在《普通语言学教程》（Course in General Linguistics）中曾有过精妙的论述：“只要不诉诸使用，任何人都可以持续地保持对其所发明的一种人造语言的控制。但是一旦该种语言为满足其目的而成为社会的财富，它就不再受到任何控制”。[1]如果存在着一种不被诉诸使用的私人语言（试想某人创造了一个概念，并将其定义记录在笔记本上，谢绝任何人观看的请求），那么这一语言中的概念有可能保持其内涵的稳定性，但一旦允许他人使用该概念，我们便失去了对其命运的把控。在这个方面，预先所作的一系列限制（例如禁止对该词的内涵作出与其提出者给出的书面定义不同的解释）显得杯水车薪。所以，概念的使用导致了概念的不稳定性，而当我们需要对一个被广泛使用的概念进行定义时，这种不稳定性尤其令人困扰。而在另一个层面上，人们对于概念的使用却展现出近乎苛刻的要求，例如，如果我使用一个概念时未将其放入到语法规则所要求的位置，或者在一个无法使这个概念产生任何意义的语境中使用它时，人们很快会指出我的错误，告诉我这个概念不是这个意思，并且作为示范，他们还会试着将它放到一个正确的句子中。概念之内涵的模糊与概念之使用的精确同时并存，并且概念之内涵的模糊几乎不影响概念之使用的精确，这是我们此刻必须直面的第一个问题。

[1] F.de Saussure.Course in General Linguistics[M].Gerald Duckworth & Co.Ltd,third edition,p111.

同样的问题出现在《法律的概念》第1章的开头，哈特问道，为什么像“什么是化学”、或者“什么是医学”这样的问题不像“什么是法律”富有争议？[2]换句话说，为什么医学研究者们不热衷于争辩“医学就是医生在治疗疾病中的行为”与“医学就是对医生之行为的预测”何者是对医学更好的定义？支持法律的概念之争具有独特价值的人可能认为，在这些具有相对稳定边界的学科中，概念界定的问题并不会对其领域中专业人员的执业行为产生明显影响，即关于“医学的概念”的厘清对“诊断患者具体所患的疾病”既不会有助益，也未产生阻碍。与此相反，对于法律是什么的回答有可能影响法律执业者在疑难案件中思考与行为的方式。这个答案所遭遇的反驳是，对于法律执业者而言，绝大多数案件都可以在现有的法律中找到涵摄的依据，零星的疑难案件仅分布在法律事务的边缘地带，为极少数问题而动用如此庞大的智识资源，似乎不成比例。支持者们对此或许会给出一个更深入的论据，即疑难案件在此处并非是一个种类概念，而是一个程度概念，所有个案就其所陈述的事实而言都是独一无二的，而随着案件个殊性的提升，法律涵摄过程逐渐被法律解释过程以及法律创造过程所替代，在相当多案件中，法官给出个案的裁判理由即是就该案件本身进行法律解释，而存在法律解释的地方就存在对法律概念之内涵的理解。

[2] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p60.

第二个论据是有一定说服力的，但它或许在无意中扩大了“法律解释”（legal interpretation）的语义范围，例如，如果现行有效的法律R已经就a、b、c三个事实要件的所有排列情况进行了规定，此时案件F包含着a、b、c、d四个事实，则个殊性事实d是否影响案件裁判就是一个解释问题，但更大的可能是法官将其作为无关事实“不予采纳”，此时法官对法律的适用就是一个涵摄过程，而非解释过程。因此，作为程度概念的疑难案件依然没有提供足够的说服力。最后，少数支持者可能会给出的一个更加深思熟虑的理由，他们指出法律的概念之争根源于更深层次上的政治哲学问题，毕竟一个国家的司法秩序尤其受到该国政体采纳何种政治原则的影响——显然，这会使我们原先克制的讨论变得失去边界。

实际上，重要的问题并非是绞尽脑汁为法律何以存在概念之争给出理由，而是思考这些概念分歧的产生是否是必要的，为此，一条可行的路径是尝试绕过概念内涵的模糊泥淖而关注概念的用法本身，如果此时我们发现法律概念的使用并不会由于其内涵的不清晰而徒添困难，我们就可以说法律的概念问题不是法学研究的核心问题。但是人们很快便会怀疑，诸如“法律的定义不是一个重要的问题”，或者说给出“法律是什么”的答案没有实践价值。这样的回答本身不是在解决问题，而是在逃避问题。确实，否认法律定义的重要性比之于承认法律定义的分歧要更加轻松，也更加无济于事。我们必须找到一条折衷道路，在这条道路上对于“法律是什么”的回答能够被最大多数人作为一种可观察的精准事实所接受，同时也最大程度还原法律作为一种多样性制度筹划所呈现的样貌，更重要的是，这一回答务必不能对我们的法律实践（作为一种可观察的司法行为，或谓法概念的使用）构成阻碍。现在可以预先给出这一回答的两个核心要素：第一，法概念含义与法概念用法是平行的，两者均可以被独立地给出；第二，在所有概念含义与概念用法的给出顺序中，最优者乃是先给出概念含义，再给出概念用法。——我们可以把该二原则称作“定义不害使用”（parallel ways between definition and usage）。

   （二）

概念的可观察性

给出一个概念的含义，通常存在定义法与描述法两种方法，定义法擅长归纳概念所涉对象的共性，其方法是给出这些对象所共有的显著特性（salient features），并以这些显著特性的集合作为概念的含义，定义法通常会“定义”对象的目的与功能。与此相反，描述法对概念所涉对象的显著特性保持沉默，描述法忠实陈述对象的特征与结构，但不试图染指对象的功能与目的。定义法与描述法可能杂糅，例如，定义法所给出的显著特性有可能是描述性的（法律“以强制力为后盾”），但描述法通常不涉定义。两者分别侧重于概念的不同面向，不存在优劣之分（注意哈特在《法律的概念》第二版后记中就描述法与定义法对德沃金的回应）。

 现在我们给出一个概念的含义，同时我们也给出这个概念的承担者。[1]例如，我们说出汽车是什么并同时指着一辆汽车，这时可以说我们是通过“指出这辆车”与“我们说出车的含义”两个行为的叠加来理解什么是车。

[3] “给出承担者”不是对指物定义（ostensive definition）的周延释解，但它确实是指物定义的一种方式。给出承担者即追求一种描述性工作，而非解释性工作。我们可以发现，当哈特区分法律规则的核心（core）与边缘（penumbra）时，他的意图或许是使法律规则的核心通过描述性工作（涵摄）来说明，而将法律规则的边缘地带交给解释性工作，由此哈特为法律解释（legal interpretation）匡定了颇为逼仄的外延。法律规则的核心是通过示例给出的，这一给出示例进行说明的过程就是给出承担者的过程，并且按照美国法理学家Louis E. Wolcher的观点，给出法律规则的示例与给出苹果的名称并指向苹果一样，都是指向公共事物（public objects），而非任何私人经验（private experience）。See Louis E. Wolcher.What We do not Doubt:A Critical Legal Perspective.Hastings Law Journal.August,1995.p1809.

需要注意，我们之所以不采取仅仅“指出这辆车”来给出汽车是什么的方法，乃出于两个考虑：第一，因为承担者自身不具有将自己转化为语言的机制；第二，因为通过“说出”什么是汽车，我们给了观察者（observer）一个反思批判的可能性，如果我们的说明与实际存在的汽车是不一致的，观察者就有机会纠正我们的错误。可见，在给出概念的同时给出概念的承担者，其优势是使概念获得了一种可观察的（ostensive）外观。[4]虽然概念界定的定义法与描述法均以概念的准确性为其重要品质追求，但我们认为，基于如下三个理由,定义法不一定满足概念的可观察性:

[4]  Anthony J.Sebok.Finding Wittgenstein At the Core of the Rule of Recognition.SMU Law Review.Winter,1999,Rev.75.p91.

壹

定义法无法满足观察者反思批判的要求。

定义法给出的是概念的显著特性，此时存在两个困境，首先，不具有描述性特质的显著特性（如目标、功能）并不必然在承担者身上显现，例如，某一类事物存在着显著的亲缘（相似）关系，人们以同一名称指称它们时乃是基于这种亲缘关系，而非基于任何共同特点；其次，不具有描述性特质的显著特性容易使观察者之间产生分歧，例如，如果把“味道鲜美”作为牡蛎的特性，则不同观察者之间会就给出的某一品种牡蛎是否符合味道鲜美这一判准产生不一致。

贰

定义法无法在“界定承担者”与“给出一个新的事物”之间进行区分。

定义法在某些时候无法忠实地与概念的承担者保持一致，基于疏忽或者基于某种意义上的野心，定义一个对象有时候会划取对象的一部分而筛掉另一部分，有时候又会把原本不是此概念之承担者的一部分强加进来。更有甚者，则完全忽视承担者现实存在的事实而执意要气势磅礴地创造新的概念，仿佛这个概念一经定义就会无中生有。

叁

任何以承担者的存在作为前提的定义都必须采纳一个最低限度的描述法。

此一命题的依据在于，说承担者存在着，或者说承担者是现实的，在我们使用的语言中会呈现为一个固定的陈述句结构，[5]这在逻辑上被称之为“属”。不论定义法是真正指向着还是假装指向着它的现实承担者，它必须通过这一陈述句结构“道出”承担者，明示或者默示承担者的现实性，我们把这一过程称为最低限度的描述法——与此相对的是，离开这一最低限度的描述法，定义法便无法给出一个现实存在的概念承担者。

[5] 试想定义一个事物是否会采取疑问句、反问句、感叹句、祈使句的结构？

针对上述论点的第一个反驳可能是，通过描述法界定概念的承担者同样可能会在观察者之间产生分歧，例如，甲让乙在水果摊上挑选几个红艳艳的苹果，此时乙和甲可能会在什么是“红艳艳”的问题上产生不同看法，这些不同看法在一个弱的层次上表现为乙挑选了几个红色苹果但颜色暗淡，在强的层次上则表现为乙根本就无法对什么是“红色”做出判断，乙可能是一个红绿色盲，因而挑选了绿色的苹果。我们认为，这一类分歧无论在弱层次上还是在强层次上都是广义上的经验分歧，它确实深深扎根在人类经验或者生理的个体性差异上，但是如果放大其对我们整个社会制度现实的影响，则有滑入相对主义之虞。在一定意义上，社会制度之所以是现实的，恰恰归功于作为个体的人类之间极度的相似性，这种相似性解释了何以作为社会规范之后盾的社会压力（social pressure）能够被绝大多数人接受，但若向人类何以如此极度相似发问，则又是社科研究所力不能逮，所以，我们姑且把这种相似性（主要指个体的人之间生理与经验上的相似）作为我们讨论的前提，不对其提问。

第二个反驳则可能指向上述第二个论点，即定义法无法在“界定承担者”与“给出一个新的事物”之间进行区分。反驳者认为，理论法学中的大多数概念，诸如“公平”、“法治”、“人格尊严”等，都不是通过给出一个现实承担者的形式来解释的，但没有给出承担者不意味着这些概念本身内含模糊，它们依然如此广泛而深刻地影响着我们的制度实践，可见，界定承担者不是定义法的先天任务，更不是上述理论法学概念达致内含清晰的必由之路。第二个反驳颇为有力，以致于其在很多语境中显得无懈可击。必须承认，很多对于我们的制度实践具有重要意义的概念本身不适合用描述的方式进行解释，而在这些不适合用描述法界定的概念中，又有相当一部分可能根本无法被圆满或者周延地解释，而它们对整个社会的制度实践产生如此巨大影响，或许也与其本身内蕴的修辞性特质有关。该反驳大概在一个隐含意义上否定了我们引入概念承担者的整个框架性努力，但它确实忽略了一点，即我们的制度结构总体上是由一些可以观察的行为组成的，正是这些行为的可观察性，确保了人们可以就社会制度存在并且现实地运作着这个事实达成一致，描述法将会把这些制度事实的集合作为其主战场，而承诺对法理论中的那些修辞性概念保持缄默。

现在，我们尝试提出一个指物说明的概念，[6]即为了使一个概念具有可观察性，观察者必须（a）使用描述法说出这个名称的含义并且（b）指向这个名称的承担者。原始的指物说明是一种惯习行为，其承担者只能是“物”，如上述例子中说出汽车的含义并且指向一辆汽车。而进一步的指物说明将会试着指向一些行为（说出“推”并且指向推箱子的行为），以及一些行为集合，最后，当这些“行为集合”聚合成一个庞大的行为体系时，我们就可以说我们在指称一项制度。在这个过程中，所指向的行为本身不是物，但它们与物一样具有可观察性，并且可观察性（visible）将作为能否适用指物说明法的判准之一。

[6] 此处我们使用指物说明这一概念来表示一种“说出一个事物的特征与指向这个事物的承担者”相结合的描述方式，它对应的英文表述是ostensive explanation（简称OE），而不是ostensive definition（简称OD）。在陈嘉映译本的《哲学研究》（Philosophical Investigations，简称PI）中，Ostensive definition（德文是Hinweisende Erklärung）译为“指物定义”，由于指物定义指向的对象即承担者（bearer），维特根斯坦对“承担者”一词有时又用“手段”（PI第50节）、“工具”（PI第54节）、“范型”（PI第55节）、“样本”（PI第56节）与之相对应，承担者的毁灭不影响语词的含义，但样本、范型的毁灭却会褫夺语词的含义，样本可由承担者给出，样本一旦被给出便在一定时间内独立于承担者，故哲学界一般将该词翻译成“实指定义”，本文一仍其旧，译为指物定义。OD是指向名称的承担者并且“说出”该名称，从而使被教导者了解该名称的含义，为了理解OD，被教导者必须已经知道某些事情（PI第30节），即了解某些语言游戏，但OD不是语言游戏的一部分，而是为将来的语言游戏做准备（PI第49节）。OE与OD唯一的区别是教导者必须描述这个名称的内容以与承担者的特征一一对应。参见[英]路德维希·维特根斯坦著，陈嘉映译，《哲学研究》，上海人民出版社2005年第1版，第1—29页；张锦青：“字词意义都是字词使用吗？——维特根斯坦《哲学研究》探微”，《武汉大学学报（人文科学版）》，2016年第3期，第69—77页；徐强：“魏斯曼论‘实指定义’”，《自然辩证法研究》，2016年第4期，第3—8页。

我们可以设想一种更加复杂的情况，在这一情况中出现了两个观察者，他们有着非常类似的观察力和经验背景，彼此可以顺畅地交流。经过协商，该两个观察者决定采取两种方式的合作：第一种称为平行合作，即由第一个观察者指向一个事物并说出该事物的含义，同时第二个观察者看向该事物，检验第一个观察者所言之含义的真确性，并随时准备纠正第一个观察者的错误，平行合作就是概念可观察性的演示；第二种称为层级合作，此时第一个观察者依然在从事指物说明，我们称为第一层次的观察者；现在第二个观察者认真观察第一层次观察者的行为，并对第一层次观察者的“行为”进行指物说明，我们称为第二层次的观察者，第二层次观察者的任务有两个，即（a）描述第一层次观察者自身的特征以及（b）描述第一层次观察者行为的特征，但他（c）不对第一层次观察者的描述下任何判断。与平行合作不同，层级合作不体现评价功能，而是逐级展开描述，故阐述了一种更加复杂的指物说明。我们将层级合作中关于指物说明的引申用法称为“类推的指物说明”（analogical ostensive explanation）。

（三）

小结

至此，我们已经给出了关于法概念语言使用的两个重要论断：

第一，法概念的界定与法概念作为一个语言事实的使用是两个平行的过程，法概念的界定不应当对法律作为一种多样性制度语言的使用前景构成阻碍，此一原则同时被我们称为“定义不害使用”；第二，为了使一个概念具备被不特定多数人观察并且能够得出同样直观结论，或者能够通过观察反思批判他人之描述或者行为的可能性，人们应当在通过描述性方法说出这个概念含义的同时给出这个概念的承担者，这一过程被我们称之为实现“概念的可观察性”。另外，实现概念之可观察性的方法被叫做指物说明，其中我们把指称一系列复杂的行为集合的指物说明称为类推的指物说明。

本文第二部分将会回归《法律的概念》的文本，并尝试证成一系列命题，这些命题是哈特在写作该书前六章时实际上考虑或者有可能考虑的一些基本立场以及方法论选择，遗憾的是，在《法律的概念》出版后真正深入讨论这些立场与方法论的文章屈指可数。首先，在批判以约翰·奥斯丁（John Austin）为首的“法律命令说”时，哈特非常鲜明地表达了其“定义不害使用”的语用学立场；其次，哈特在给出法律的概念（即法律是初级规则与次级规则的结合）时，乃是将法律界定为一系列行为的集合，这些行为的集合就是人们所能观察到的制度事实；最后，作为“法律规则说”之核心的承认规则，就其作为一种辨识规则之存在的语言现象而言，乃是一种类推的指物说明。

法

概

念

之

产

生

的

文

本

解

读

二、法概念之产生的

文本解读

哈特写作《法律的概念》的初衷，据其在该书第1章所言，是为了回答三个反复出现并被激烈争论的问题：法律与以强制力为后盾的命令有什么区别，两者的关系又是什么？法律义务与道德义务的区别是什么，两者有何联系？什么是规则以及法律在何种意义上是一种规则？[7]这三个问题归结起来乃是法律（law）、强制（coercion）、道德（morality）这三个核心概念之间的关系问题。《法律的概念》总共分成10个章节，大体上是在分析这三个概念之间展开，其中第1章归纳了过去法概念研究的种种方法，指出始终困扰其中的几个核心问题，并就该书所采取的方法论立场以及该书所涉问题的限度进行初步说明。从第2章开始至第4章旨在论证作为规则的法律何以不同于奥斯丁所谓的“法律命令说”，讨论的是法律与强制之间的关系；第5章至第7章则转向哈特自己所提出的全新法理论，讨论法律何以成为一种规则的问题。在第8章和第9章讨论的是法律与道德的关系问题，唯独最后一章额外地研究了国际法问题。

[7] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p73.

  （一）

未经分析的语言：

奥斯丁的“法律命令说”

奥斯丁的“法律命令说”是哈特所批判的第一个对象。必须承认，追求概念语言的极致简洁（extreme simplicity）以及概念本身的社会事实性是哈特对奥斯丁理论最大的继受，在这个意义上，哈特的法律规则说与奥斯丁的法律命令说存在着众所周知的亲缘关系。吊诡的是，奥斯丁的理论也因此成为了《法律的概念》中首当其冲的靶子，对此一个可以接受的解释或许是，社会事实命题的分析框架是正确的，但奥斯丁在这个框架上所添附的那些基本概念与基本命题却无法经受谨慎的语言分析，甚至扭曲了法概念事实上的形态，与来自实证主义外部的对手相比，这种从内部开始的瓦解对于实证主义法学而言是更加致命的，所以哈特迫切地希望对社会事实命题的分析框架进行重构，其中一个紧要的任务便是澄清“强制命令”、“主权者”、“习惯性服从”这些概念的确切用法，并解释它们与“法律规则”的真正关系。

哈特首先提醒我们注意“命令——服从”情景模式与我们在日常语言中使用的“祈使句”（imperative）有着非常密切的关系，这些祈使句经常表达了请求（request）、哀求（plea）、警告（warning）等含义，[8]并且这些祈使类型所表达的诉求虽然强度有别，却隐含共性。例如，即便在持枪劫匪威胁银行柜员交出钱否则便开枪的句子中，劫匪依然在一个弱的意义上“请求”银行柜员交出财物，并且向银行柜员展示可能的不利后果。这种隐含的请求之意使得劫匪的“命令某人如此这般”与某人给另一个人“下了一个命令”（give an order）在含义上存在微妙的区别。[9]后者并非是以暴力威胁或者某些不利后果为后盾，而是预设了一个权威（authority），人们服从权威乃是根源于敬畏，而非恐惧。显然，法律更像是权威所发出的命令，而非持枪人的暴力威胁。将权威（主权者）引入法律的概念中，恰恰是奥斯丁的策略，但奥斯丁的混乱在于他同时又将暴力威胁作为实现权威命令的后盾，于是法律命令就好像使命令者与被命令者处在一种面对面（face to face）的言谈情境中，如果没有其他方式制约被命令者，则一旦摆脱这种面对面情境，被命令者似乎就摆脱了法律。所以，命令者所遇到的困境是横亘在法律命令说面前的第一个诘难。

[8]  H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p78.

[9]  H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p79.

为了补救服从的可持续性问题，奥斯丁提出了“服从的普遍习惯”（a general habit of obedience），而为了使这一普遍的服从具有明确的范围，同时也为了使一种命令式的立法获得渊源上的统一性，奥斯丁又引入了一个对内具有最高性（不受到任何约束），对外具有独立性的主权者（sovereign）概念。只是，主权者这一事物在现代社会，甚至在奥斯丁所生活的维多利亚时代的英国都是没有根基的。首先，它没有意识到大量的程序性立法与行政法都仅仅只是协调政治实体（political body）的运作，而无涉命令与服从，这是哈特提出授权性规范的依据所在；其次，它刻意回避了宪法、宪法判例、政治惯例、制定法的解释和适用在相当多情况下都是约束、限制政府本身这一重要事实。[10]对此，哈特的三个著名结论堪称是对奥斯丁这一建构性努力的致命否定：第一，订立法律的人同样要受到其所订立法律的制约；第二，存在着一种授予权力（confer powers）的法律无法被纳入到在奥斯丁那里仅仅是施加义务的法概念中；第三，某些从习惯中产生的法律无法被一个单一的“发布命令”的立法过程所辨识。[11]

[10]Douglas E.Edlin.The Rule of Recognition and the Rule of law:Departmentalism and Constitutional Development in the United States and the United Kingdom.The American Journal of Comparative Law.Summer 2016.p373.

[11]H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,pp110-111.

只是，上述结论或许并未反映哈特真实的思考过程，它没有说明法律命令说何以“内在地”走向失败，即无需任何外部经验事实的否证，法律命令说甚至也无法说明自身——究竟是哪一步出了问题？

我们再来审思一次奥斯丁将法律视为“祈使句”命令时所伴随的三个习惯性倾向：第一是奥斯丁在以“强制为后盾的命令”定义法律时，不自觉地将法律等同于狭隘的刑事立法（penal statue），认为施加惩罚的刑法才是法律最基本也是最纯粹的形式，如此行为的动机可能是奥斯丁混淆了“被要求如此这般”（be ought have）与“有义务如此这般”（have a obligation to）在用法上的微妙区别，与后者相比，前者作为祈使句没有为行为人设定任何义务，故而也没有暗示任何规范的存在，所以“被要求如此这般”甚至也不能解释刑法规则的适用过程；第二是将违法等同于恶而以与之对应的恶（暴力性强制）作为惩罚，故而极端地将授权性行为中的行为无效（nullity）也视为惩罚的形式，这种错觉与自然法学将法律义务等同于道德义务的错觉一样，都在为祈使句中权威的缺位寻找功能上的替代品；第三是积极地追求法律在形式上的统一，削足适履，全然不顾法律乃是一种多样性制度筹划的事实，其代价是扭曲了法律的诸多面向，遮蔽了法律的行为指引功能而又放大了法律的威胁与惩戒功能。

从第三个习惯性倾向看，似乎奥斯丁是先给出法的普遍形式之后再考虑法概念的使用，法概念的先天定义绑架了法概念的后天使用，并进而向我们谎称“这”就是法概念的全部用法。其实，事实恰好相反，当奥斯丁使用祈使句模型来说明法概念的内容时，他刚好是在使用法概念，故其真实的步骤是在给出法概念的含义前就已通过某个特定的“样式”来使用法概念。在前两个倾向中，奥斯丁已经给出了法概念作为一种祈使句的特定用法，在第三个倾向中他是将这种特殊的用法普遍化了，从而为前两个倾向提供了辩护。

根据“定义不害使用”的两个原则，被教导的概念不能同时被使用，要给出一个不出错的概念，只能选择两条道路：第一，通过观察概念所指向对象的充分使用来归纳概念内含，此处的充分使用是一个模糊的标准，但它可以反过来说明“法律命令说”所观察的概念使用是极其不充分的；第二，先说出概念所指向对象的名称而不对其进行界定，这一说出名称的行为不进入概念使用，它是在语言游戏中“标出”这一概念，使观察者可以跟踪这一概念的使用。第二条道路乃是为第一条道路做准备，因而享有优先性。在《法律的概念》第2章至第4章中，哈特一方面心照不宣地将其所讨论的现象标识为“法律”，另一方面又通过批评奥斯丁来密切观察并且向读者展示法律使用中的那些多样性面向，哈特兼采上述两条道路，目的是避免任何未经观察的概念草率且想当然地进入到理论搭建的地基上。[12]

    当哈特在该书第5章终于开始推出自己的法概念时，他已经比较完整地考察了法概念的使用了。

[12] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p77.

   （二）

内在面向与承认规则

在反思奥斯丁“法律命令说”的困境时，我们可以正确地理解一个事实，即在将法律适用过程看作是由祈使句主导的“命令”、“要求”、“威胁”时，法律被简化为两个人或者两类人之间的言谈，法律存在（exist）即是说双方的对话是可以单向或者双向传递的，法律运行（function）即是说言谈的一方能够对另一方的行为产生排他性影响。但问题也随之产生，人类的言谈过程没有义务也没有必要由一套既定的规则把控，而规则在这种单纯的言语行为中也无法析出其独立的存在理由，规则变得不可观察、不可把捉、失去必要性。表面上，似乎法律作用过程的所有细节都可以被一套言谈理论所解释，实际则是“法律”自身在这一机制中消失地无影无踪。所以，当哈特问道“法律在何种意义上是一种规则”时，其实暗示了两个前提：

第一，哈特所讨论的法是作为规则的法，不是托马斯·阿奎那或者孟德斯鸠那里的法，也不是卡夫卡文学作品《在法的门前》里面的“法”；第二，讨论法律是什么应当首先解决规则是什么，此处规则应当是独立并且可观察的，不会消解或者稀释在任何解释中。

但是规则的存在不同于其他事物的存在，它需要介入一种特殊的认知过程，这一认知过程除了指向规则并且说出规则是什么外，还需要判断某人的行为是否落入到了这一规则之下（falls under such a rule），[13]这一过程在我们日常语言中称为规则的援引、适用（application），在《法律的概念》中作为区分规则与惯习的整体性判准被称为“规则的内在面向”（internal aspect of rules）。哈特在第一次提出规则的内在面向时，是将其与规则的外在面相并列进行解释的。他说，如果一项社会规则是存在的，意味着社会群体中的某一部分人必须将该规则所要求的某些行为作为普遍标准去遵守（接受），对任何违反行为采取一种反思批判的态度，此时我们说这项社会规则具有一个内在面向。而外在面向则意味着站在某一个观察者角度对社会中那些规律化的一致行为（regular uniform behavior）进行忠实记录，这些记录为预测、解释等提供了基础材料。[14]

[13] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p153.

[14] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p119.

关于内在面向与外在面向的区分，我们需要进行三点澄清：首先，如果我们采取一个更加直接的说法，似乎可以认为规则的外在面向就是以人们的规律行为作为承担者的指物说明，但这一说法是错误的，因为规则的外在面向不仅指向了社会规则的描述性手法，有时候也指向那些由于害怕受到惩罚而外在地遵守法律规则，实际上并不接受这些规则作为判准的社会成员。[15]可见，描述性的、社会学的、心理学的观察都应归结于规则的外在面向，由此规则的内在面向仅能容得下一种纯粹语言上的（或谓逻辑上的）接受态度，这是规则之内在面向的要害所在，也是最容易引起误解的地方；其次，人们或许会说，规则的内在面向要求规则的参与者（社会成员）对规则采取一种反思批判的态度，这一说法也是错误的，正确的说法是其要求规则的参与者“出于规则”而对其他规则参与者的行为采取反思批判的态度，规则始终是参照的标准，犹如安放在巴黎的“标准米”，[16]人们根据规则去涵摄事实，但规则本身不能成为被涵摄的对象。所以，在规则的内在面向中，规则不可证伪，也不接受任何批判；最后，法体系作为一个整体可以通过指物说明的方式给出，即所有社会成员以外在面向指称社会规则（作为一个总体概念）的现实性，同时该社会至少有一部分成员以内在面向将某些规则接受为行为判准，此之谓形成法体系的结构性特征，当一个社会存在这样一个结构，并且当我们指向这个结构时，我们就是在描述一个实际存在的法体系。

[15] Matthew D. Adler.Constitutional Fidelity,the Rule of Recognition,and the Communitarian Turn in Contemporary Positivism.Fordham Law Review.December,2006.p1671.

[16] H.L.A.哈特在《法律的概念》（第三版第174页）中与维特根斯坦在《哲学研究》（陈嘉映译本第30页）中都使用了巴黎米尺的比喻。

可是，按照内在面向的原初定义，人们会认为部分社会成员对规则的接受态度无论如何都是在谈论一种心理状态，一种隐而不显的内在态度，它显然不能被某一特定化的行为辨识。进一步说，如果通过行为之间微妙的差别本身就能够区分规则的外在面向与内在面向，哈特就没有必要一开始就冒着风险提出“反思批判态度”这一极易被批评者抓住把柄的概念了。所以，如果要对法体系的整体进行指物说明，则不可避免地要将“社会的一部分成员以反思批判的态度将某些规则接受为行为判准”作为概念的承担者。这样，人们便会指责我们在指称一种心理状态，如果我们无法做出回应，那么指物说明与描述法的进路就会被宣告失败了。的确，心理状态是无法被指涉的，它不能满足指物说明的核心要求，即承担者的可观察性，但这是否意味着描述法就必须妥协呢？

我们确实知道规则与惯习是不一样的，即便一个人只站在观察者角度来分辨时，只要他具备必要的生活经验，也依然有很大把握将规则与惯习区分开来，因为他知道根据规则来指引行为与根据偏好习惯来行为存在着不同的思维步骤，这些思维步骤反映在人们的面部表情上，反映在人们肢体动作是僵硬还是放松上，但当我们要他说出这一区别究竟是什么时，他却欲言又止。在另一种情境下，我们或许会将某人批评他人没有遵守规则的行为视为内在面向的外部表现，进而宣称内在面向是可以被指称的。问题在于，何以证明这种批评他人或者制止他人的行为是由规则触发的？说我们通过“观察”知道甲根据规则批评了乙的不当行为，其怪异程度不亚于说护士通过诅咒使病房里的心脏病患者发病死亡。

我们不妨注意哈特本人在这个关键节点的论述，哈特说，法官必须从内在面向出发将承认规则视为正确判决的公共性和普遍性标准，这不仅是一个法律体系是否有效率或者健康的问题，也是在“逻辑上”宣称一个法律体系存在的必要条件。[17]如果没有理解偏差，哈特在这一表述中透露的立场乃是将内在面向首先理解为一个逻辑问题，即一个用语言表达的事态（命题）是否具有真值的问题。[18]

[17] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p182.

[18] [英]维特根斯坦著，贺绍甲译：《逻辑哲学论》，1996年第1版，第47页。

我们或许可以通过一个例子来观察这一点：甲需要判断乙的行为是否落入到某一规则之下，甲应当（a）给出该规则的要件并且（b）判断乙的行为能否与规则要件一一对应。当乙的行为恰好满足所有要件时，甲便说乙的行为与规则一致，反之则宣称乙的行为与规则不一致。甲在如此思维时从来不考虑自己在其中的位置，他认为即便将自己排除在这一过程之外，上述推理依然不会有任何改变。在简单场景中，我们倾向于把这个过程叫做逻辑过程，而非心理过程。所以，法律职业群体的思维称为法律逻辑，极少有人会把它取作法律心理或者法律状态等名称。规则的内在面向向法律职业群体提出了“反思批判”的要求，当法律职业群体第一次接触这一要求时，他们会将其与法律逻辑等同，此时“反思批判的态度”就不是心理状态，而是语言组成的命题，这些由语言组成的命题是客观的，在技术条件允许时它们可以交由机器来推演。

可见，通过指物说明指向规则的内在面向时，其指向的不是一种心理状态，而是一种逻辑状态。我们不能确定内在面向中的这种逻辑状态是否是可观察的，唯当它表现为一种外在的遵守规则或者应用规则的实践，并且当这种实践始终保持稳定的时候，我们便说这种“合逻辑的行为类型”是可观察的。

如果接受上述论证，那么通过指物说明描述一个实际存在的法体系就是可能的。但是，通过上述方式所界定的法体系还显得太粗糙了，它大抵临摹了社会制度结构的轮廓，唯在细节的雕饰上缺少了匠心。在一个社会中存在着人们普遍遵守的社会规范（social norm），这些规范要求人们必须以外在面向将其视为行为标准，违反它将面临着社会压力（social pressure），这样我们便说这个社会中的成员是受规则约束的。只是这些规范并不指定该社会中的某一个或者某一群人以内在面向将其视为行为判准（虽然一个社会中几乎必然会有一部分人以内在面向看待社会规范）。内在面向的作用在于提示规则的约束性，如果内在面向是不稳定的（采取内在面向的人在范围和数量上极度缺乏稳定性），那么这套规则在其被提示具有约束力的持续性上就存在着危机，在一种极端情形中，如果所有社会成员都采取外在面向看待这套规则，则这套规则要么已然瓦解，违反它不会再面临任何社会压力，要么是由一种外部力量强加，例如一个村落的村民忍受土匪的统治。哈特发现，现代社会为了克服规则约束力的可持续性问题，分化出了两种截然不同但又密切联系的规则类型：第一种规则向全体社会成员施加义务，被称为基础性的或者说初级的规则，它要求所有成员都遵守某些特定的行为标准，这些标准调整的是人们的物理活动（physical movement）；第二种规则授予部分社会成员权力，被称为寄生性的或者说次级的规则，在初级规则基础上，次级规则引入新的规则、辨识或者修订旧的规则，决定初级规则的适用范围以及操控初级规则的运作，次级规则的操控（control）行为不仅影响人们的物理活动，同时也为人们创设义务（duties）或者责任（obligations）。[19] 

[19] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p145.

接着，在这个已经搭建的框架上，哈特将那些仅仅具有初级规则而未分化出独立次级规则的社会称为规模较小的原始社会，随着社会规模的扩张与外部环境的变化，初级规则的弊端开始显现：首先是规则缺乏一套独立的程序来框定其精确的范围，谓之初级规则的不确定性；其次是规则停滞不前而缺乏灵活的修订机制，谓之初级规则的凝滞性（static character）；最后是规则没有一套分流社会压力而使自身得到维持的方法，谓之初级规则的不可裁判性。这三类弊端根源于初级规则没有授权一部分人专门负责规则的“运行和维护”，故都在呼唤一种稳定的社会赋权制度的出现——于是，次级规则便理所当然地进入到社会制度的框架中，为治愈规则的不确定性而出现了承认规则，为治愈规则的凝滞性而出现了改变规则，为治愈规则的不可裁判性而出现了审判规则。美国法理学家Nicola Lacey认为，哈特关于初级规则向次级规则进化的经验主义叙事本身不具有理论上的重要性，其更多是出于教育学策略（pedagogic strategies）而服务于那些理论法学入门读者。[20]本文深表赞同，并且主张就理论形塑的简洁性而言，改变规则与审判规则均可纳入到承认规则的总体范围中，故不对其单独讨论。

[20] Nicola Lacey.Philosophy,Political Morality and History:Explaining the Enduring Resonance of the Hart-Fuller  Debate.New York  University Law Review,2008.Vol.83:1079.

承认规则是描述性法概念搭建的最后一步，哈特在初次对承认规则进行表述时，采取了一种谨慎的且多少有些晦涩的措辞，哈特说，承认规则通过辨识其所指向规则的某些或者某一类特征作为决定性的、积极的指示（conclusive affirmative indication），该指示决定了被指向的规则是否是法体系的一部分并且能否获得社会压力的支持。[21]人们疑惑顿生，发现哈特的这一长串表述没有告诉我们承认规则究竟是什么。其实，哈特这一陈述并非是在给承认规则进行界定，他没有使用“承认规则是什么”这样的表达结构，而是说“承认规则是怎样操作的”。这一策略隐含的意思是，对于承认规则是什么的界定需要留待每个具体的法体系来解决，但是对于承认规则是如何使用的问题却存在着大体的一致性，即它们均存在着一个决定性并且终局性的“辨识”步骤。这一澄清是重要的，它解释了叠加在承认规则之上的两个容易引起混淆的面向：当我们谈论承认规则是什么的时候，哈特告诉我们它是一个关于特定法体系中法院、官员以及私人根据某些确定特征辨识法律的事实问题；[22]当我们谈论承认规则是如何被使用的时候，哈特给我们指向了规则的内在面向。

[21] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p159.

[22] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p176.

哈特对承认规则的界定是独特的，他没有通过归纳法现象在内含上的共性来解释承认规则，转而诉诸法律在使用上的共性，这样，哈特便豁免了法律类型在形式上的统一，或者更加直白地说，哈特豁免了法概念的实质界定，从而绕过法概念内含而直奔其使用。那么，可否认为哈特根本没有归纳法现象的共性？恐怕不行，哈特实际上将法现象的共性留给了法体系来说明——于是，形式上的法概念（承认规则）就是法律的用法；实质上的法概念就是法体系。

承认规则可以包含着极其丰富的内容，其可以纷繁复杂也可以简约单一，可以给出自身的实定法也可以包容来自自然法以及社科法学的诸多内容。所以，当美国学者Melvin A.Eisenberg谈论美国特有的承认规则时，他可以正确地指出次级规则的辨识者包括美国法律职业群体（legal profession）而非仅仅只是法官。[23]这在一定程度上解释了何以承认规则可 

[23] Melvin A.Eisenberg.The Concept of National Law and the Rule of Recognition.Florida State University Law Review.Summer,2002.p1231.

以被大多数学者接受为法概念的核心要素。[24]唯因承认规则自身所内蕴的复杂性，聚焦于其上的争论在半个世纪以来同样此起彼伏，哈特的反对者们从各个方向、各种层次展开质疑，哈特本人有限的学术生涯难以应对铺天盖地的争论，其带来的错觉是似乎承认规则与诸多法理论体系一样，自身有着不可弥合的矛盾之处。本文在第三部分将尝试消除这种错觉，并证明由于承认规则采取了指物说明的双层次步骤，哈特所界定的法概念可以将自身限缩于描述法，从而摆脱大量强加于其上的不合理非难。但是，本文也将指出，限缩于描述法的法概念必须放弃对法体系运作过程的整体性说明。

[24] Melvin A.Eisenberg.The Concept of National Law and the Rule of Recognition.Florida State University Law Review.Summer,2002.p1245.

余下内容,下篇再见

作者简介：

徐舒浩，西南政法大学2013级卓越法律人才学术实验班本科生。

本期编辑：刘瑾彤