回到H.L.A.哈特——为描述性法概念界定辩护（下）
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三、承认规则
与描述性法概念的可能性
承认规则与
描述
性法概念
的
可能性
（一）
关于承认规则
的争论
关于承认规则的争论，大抵是在两个方向上展开：第一，承认规则是否存在；第二，承认规则能否解释法现象的总体性特征。其中，为了匹配哈特自己的解释方式，关于承认规则是否存在的争论也相应存在语义和语用两个分支，语义分支上的争论与第二个方向（承认规则能否解释法现象）具有一致性，均在讨论承认规则与实定法的关系，近年来关于承认规则与宪法解释的讨论在美国学界成为热门话题，承认规则如何对接法律解释颇具研究价值，本文将会放在第四部分专门讨论。在语用分支上，学者们讨论的焦点则是内在面向对于法律的非道德性接受是否是可能的。基于对这一问题的回答将会直接影响描述性法概念界定自身的逻辑周延性，本文在这一部分将着重讨论。
学界一般认为，哈特在规则的内在面向中以反思批判态度作为证成法律具有规范性的判准，并试图证明经由反思批判态度而接受的法律规范与道德上的接受不具有必然联系，申言之，法庭或者官员对于法律的接受可以基于任何理由（道德接受、自利性接受、偶然接受等）， 称为法律官方接受的任何理由命题（any reason thesis）。而哈特在其后期（主要是在《法理学与法哲学论文集》出版后）受到约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)的启发，转向法律理由作为一种权威性行动理由的立场，主张法律的接受乃是基于内容独立（content independence）的阻断性理由（peremptory reason）。哈特关于法律规范性接受态度的论证在后来被称为哈特的接受论证（the acceptance argument）。
哈特的接受论证遭受过来自德沃金和拉兹等人的批评，而最新并且较为完整的评论则来自我国台湾地区学者庄世同，庄世同对于接受论证的批评大抵可以在三个层次上展开：
壹
哈特曾在《法律的概念》第8章与第9章专门就道德的性质作出过详细论述，其对道德的界定同样采用了描述法，即不深涉道德命题的内容本身，而是忠实描摹道德自身显现的那些可观察的特征，包括了重要性、豁免与有计划的改变、道德违犯的意愿性、道德压力的型态等。庄世同发现，哈特在此基础上所归纳的四个道德特征都是“涉他的”行为标准与行动理由，均要求自己与他人共同遵守该行为规范，因此哈特所列举的接受法律约束的道德或者非道德性理由除了是社会成员接受法律的个人理由之外，也是他“要求他人应该或有义务接受法律的理由”。[1]但是，哈特在任何理由命题中所详细列明的非道德接受理由却全然是涉己（自利）理由，不存在涉他的规范效力。由于法律的接受者（尤其是次级规则的接受者）必须证明法律除了拘束他本人外，也必然要拘束他人，于是，建基于个人自利基础上的接受理由就不可能是真正的理由，真正的理由乃是其他人有道德责任协助接受者满足其个人自利目的的道德理由。
[1] [台]庄世同：“法律的概念与法律规范性的来源——重省哈特的接受论证”，《中研院法学期刊》第13期，2013年9月，第26页。
贰
庄世同注意到，哈特在后期通过为他的接受论证引入内容独立的阻断性理由而使原先温和的任何理由命题转向强版本的官方接受论证，将法律视为内容独立之行动理由，从而阻断个人思考其他行动理由的可能性。这会产生两个问题：首先，既然规范性声称要求他人将法律视为共同的行动基础，必须给出说服他人的道德理由，则强版本的官方接受立场应当就其阻断他人思考的阻断理由给出更加具有说服力的道德证立；其次，哈特在其所提出的道德理由中，多数是基于法官专业素养形成的行动理由，其本质上乃是预设了一个优秀法官所应当具备的专业特质，这些专业素养显然是法官群体共同具备的，因而必然是涉他的道德理由。[2]
[2] [台]庄世同：“法律的概念与法律规范性的来源——重省哈特的接受论证”，《中研院法学期刊》第13期，2013年9月，第27页。
叁
哈特在规则的内在规范性面向上给出的立场并非只是理解但不共享的诠释学观点，而是强调法律的内在面向必须给行动者提供行为指引，因而法律乃是一种指引规则。而关于行为指引之为规则本质（目的）这样的陈述，本身就是诠释性、证立性的主张，而不是描述性、分析性的主张。故只要哈特强调了或者曾经强调过法律的规范性特质，则法律规则的命题就已经不可能再是描述性的。进一步而言，接受承认规则，不仅意味着接受承认规则关于某一规则是否是法律的判准，将该法律视为审视和批判他人行为的指引，也意味着给出了令接受者以外的他人如此这般行为的行动理由。[3]所以，如果哈特不能说明哪些共同的行动理由不具有涉他性（为此要推翻哈特自己对于道德的诠释学理解），则规则内在面向的非道德接受立场就是错误的，从而哈特在描画承认规则的图像时就无法一以贯之地坚持描述性立场。
[3] [台]庄世同：“法律的概念与法律规范性的来源——重省哈特的接受论证”，《中研院法学期刊》第13期，2013年9月，第30页。
哈特是否在其道德的四个特征之后，明确提出或者暗示了道德的第五个特质——道德涉他性？庄世同并没有明确给出哈特本人的论述作为支撑，其论证恐怕需要留待以后。我们先来讨论可以确定的部分：首先，由于法官接受法律约束可以基于任何理由，其真意乃是任何理由都无法阻止法官接受法律作为行动理由，因此法律本身可以视为一种超越其他理由的独立且优先的行动理由，庄世同没有意识到，这种优先性理由并非阻断人们对其他行动理由的思虑，而是要求人们必须服从法律理由对行动指引的优先性地位。在这个意义上，我们可以认为任何理由命题已经暗示或者指向了内容独立的阻断性理由，可见哈特前期与后期的思路是一以贯之的，不存在区分强版本与弱版本的必要；其次，正如庄世同所言，给出一个行动的理由，如果行动者不仅仅自己接受这个理由，还要求他人也接受该理由作为行动指引，则行动者给出的理由必须“说服”他人，该理由应当并且只能是道德理由，推而广之，如果将法律视为行动理由，接受法律的社会成员必须说服其他社会成员来遵守法律，而要实现法律普遍的指引功能，重要的并非官员接受法律的理由，而是官员说服人民接受法律的理由，要使人民的接受具有持久性，则“说服”的内容必须是正当的，不可能仅顾及官员涉己的利益。必须承认，庄世同成功说明了哈特关于非基于道德理由的接受论证，在“证立”的层面上已经失败了。
但是庄世同无法据此得出结论，认为哈特没有一以贯之地坚持法概念的描述性立场，或者认为哈特无法合乎逻辑地描述一个实际存在的法体系，因为要得出这个结论，必须首先给出描述性法概念能否成立的判断标准，描述性陈述区分于其他陈述的边界，以及描述是否具有独立性等等前提性说明，显然，庄世同必须对如下三个问题进行回应：
1.描述性法概念的判准：一个忠实于描述的观察者（基于描述的承诺）在何种情况下可以声称自己成功描述了实际存在的对象？
2.描述性法概念的边界：当给出的描述已经成功说出并指向其承担者时，描述者的其他语言是否构成对其描述性语言的否定，否定的是描述本身还是其承担者？
3.描述的独立性：当描述者基于某些特殊目的（道德的或者非道德的）而给出对某一承担者的描述时，该特殊目的能否决定描述的正误？
解决第一个问题是至关重要的。确实，我们可以像拉兹那样声称必须相信或者假装相信立法权威具有道德理由，唯此官员的规范性立场才是可以证明的；[4]或者像罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）那样选择一个概括的正当性证明：不同层次的法体系参与者必须实践地确立并且向每个人提出正确性证明，正确性证明是道德性的，故法律与道德之间具有概念上的必然联系。[5]我们可以承认这些正当性声称与实际存在的法体系之间必然是有联系的，但我们也清楚地知道这或许是两个可以独立回答的问题，对于其中任意一个问题的回答都有机会在不引入另一个问题的情况下完成。避免混乱地给出答案与混淆式的批判并非如此困难，关键是当我们决心接受或者至少承认描述法时，就应当允许其具有证明自己已经完成的判准。本文认为，当且仅当观察者同时满足两个条件时，可以宣称其成功给出了一个法体系存在的描述性说明：第一，观察者明示或者默示地承诺其将描述性地说明给出的法现象；第二，观察者指向法现象并说出法体系存在的特征时，观察者以外的人能够通过观察法现象而赞同观察者的描述。很显然，当哈特在《法律的概念》第一版序言中提出他的理论属于描述的社会学（descriptive sociology）时，[6]他已经给出了明示的“描述的承诺”。
[4]H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第268页。
[5][德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆，2015年8月第1版，第35页。
[6]H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p9.
如果本文的归纳是正确的，则描述性法概念的成立就应当在两个条件同时成就时获得证明，也意味着描述性法概念的成立存在最低限度的语句，在这些最低限度语句之外，观察者的其他论证、推理或者给出的命题只要没有实质上推翻其前述的描述性内容，我们就可以认为这些额外的语句（相对于最低限度语句而言）既不构成对描述语言的否定，也不构成对承担者的否定。这是对第二个问题的回应。其实，我们并非一定要将哈特在其接受论证中所采纳的任何理由命题以及之后内容独立的阻断性理由视为哈特无论如何都要夺取的理论阵地，更可能的情况是“任何理由命题”、“内容独立的阻断性理由”都是描述性法概念已然成立之后的“额外语句”，它们之所以不重要，是因为它们并不影响法概念的描述性主张。
对第三个问题的回答将与“描述的承诺”相联系。诚如庄世同以及美国学者Nicola Lacey所言，[7]哈特写作《法律的概念》，将规则表述为指引规则（guiding rules），[8]批判奥斯丁的法律命令说，进化式地论证初级规则向次级规则的演进，直至宣称法律与道德不存在概念上的必然关联，这些主张绝不是凭空产生的，它们中的一部分表明了哈特在制度认知上的规范性立场，另一部分则体现了哈特的政治主张、道德主张，这些立场与主张一定程度上直接影响了哈特的写作方式与理论兴趣。所以，我们可以进一步认为哈特在提出其法律规则理论时确实包含了一定目的，按照庄世同的说法，法律规则说是有其本旨的。[9]
[7] Nicola Lacey.Philosophy,Political Morality and History:Explaining the Enduring Resonance of the Hart-Fuller Debate.New York University Law Review,2008.Vol.83:1059-1086.
[8] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p167.
[9] [台]庄世同：“法律的概念与法律规范性的来源——重省哈特的接受论证”，《中研院法学期刊》第13期，2013年9月，第31页。
但我们不能因此而怀疑描述法的独立性，即描述本身可以超然于或者中立于一切目的。其实，如果展开哈特在《法律的概念》序言中所作的描述的承诺，可以发现承诺的内容并非是要求观察者彻底悬搁所有预设的前见与判断，也未禁止观察者对其信念整体的有效性采取任何立场，[10]这些前见、判断、立场、目的成就与否均不影响描述的成立，因为描述是否成立取决于所作出的描述能否被其他观察者所赞同。这样，观察者实际的承诺就是无论今后的写作将以何种方式展开和被解读，真正能作为描述性理论之一部分的始终是那些带有描述标记（feature）的内容，这是作用于描述性法理论自身的“承认规则”。[11]
[10][德]胡塞尔:《欧洲科学的危机与超越论的现象学》，王炳文译,北京：商务印书馆，2001年11月第1版，第99页
[11] 其实，对于描述性立场的一个更加整体性的批评来自于约翰·菲尼斯（John Finnis），菲尼斯颇为直接地指出哈特与拉兹在描述法概念时所作的任何考量（consideration）、取舍（choice）、补救（remedy）都是在实践上理性的（practical reasonable），并且其中的悖论在于，描述性法理学家越是努力追求价值中立与实践上的非理性，他们的谨慎选择就越是倒向理性，反而更加无法保持价值中立。See John Finnis. Natural Law and Natural Rights,Oxford University Press(New York),1980,first edition,pp14-17.
我们能否批评一个给汽车进行临摹的画家将汽车的保险盖描画得不够坚硬？与此相反，我们能否批评一个汽车的设计师将汽车的保险盖设计得不够坚硬？在描述性法概念的支持者看来，前者不可批评而后者可以批评，因为描述的归描述，证立的归证立。哈特在《法律的概念》第二版后记中曾有过经典的提法：“即使我们对证立的内容进行描述，我们依然是在描述，而不是在证立”。[12]
[12] H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford University Press.Third edition,p317.
（二）
类推的指物说明
与描述的规范性
如果前述对三个问题的解答是可以成立的，则观察者的任务将变得明朗与确定。现在观察者指向法现象并说出法体系存在的诸症候，观察者的目标是通过描述指引其他观察者看向法现象中对应的部分，如果法现象中这些被描述的部分集合起来使他们能够（通过观察）指认一个实际存在的法体系，那么就可以判定观察者对法概念的描述已经成功了。但是横亘在我们面前的问题还有两个：第一，承认规则是如何被描述和指认的；第二，通过描述法说出规则的规范性何以可能。
前文已经提到，承认规则是语义和语用两个层次的叠加，按照美国学者Douglas E.Edlin的观点，承认规则在三个层次上表现为一个法体系的最终辨识规则：（1）它的存在是由司法官员与行政官员实际上如何行为的社会事实所决定，而不是诉诸其他法律标准；（2）它作为次级规则掌控着为法律制度体系立法以及为人们提供行为判准的功能，所有初级规则与实在法（positive laws）都导源于它；（3）它的在场或者不在场决定了在一个给定的社会中是否存在着一个法体系。[13]陈景辉教授将其概括为承认规则的双重属性：第一，承认规则作为一种内在面向扮演着批判反思的公共行为标准之角色；第二，承认规则是一种社会事实，表现为多数团体成员一致之行为模式。[14]承认规则的这种双重性如何通过描述和指认的方式给出，是需要考虑一定技巧的。
[13]Douglas E.Edlin.The Rule of Recognition and the Rule of law:Departmentalism and Constitutional Development in the United States and the United Kingdom.The American Journal of Comparative Law.Summer 2016.p372.
[14]陈景辉：“《法律的概念》导读”，《台湾法学杂志》，2011年12月，第189期，第28—38页。
此时便可以借助类推的指物说明。我们知道，在指物说明中，为了使一个概念具有可观察性，观察者必须使用描述法说出这个名称的含义并且指向这个名称的承担者。在一种更加复杂的情况中，原先的观察者依然在从事指物说明，我们称为第一层次的观察者；此时我们给出另一个观察者来观察第一层次观察者的行为，并对第一层次观察者的行为进行指物说明，我们称为第二层次的观察者，第二层次观察者的任务有两个，即（a）描述第一层次观察者自身的特征以及（b）描述第一层次观察者行为的特征。所谓类推的指物说明，就是第一层次观察者与第二层次观察者行为的集合。我们认为，如果把承认规则理解为第一层次观察者与第二层次观察者行为的集合，则可对承认规则进行如下梳理：首先，承认规则提出一个最终判准并指引规则的接受者辨识出具体规则，此时接受者成为第一层次的观察者，其根据给出的判准来说出“具体的”规则是什么，这里的判准根源于特征化的人类行为（过去或者现在的司法实践）。能够指出该第一层次观察者所指认规则之正误的只能是其它处于第一层次的观察者，他们将根据给出的判准来检验具体规则是否如第一个观察者所言这般，或者，当他们发现第一个观察者给出的判准存在偏差时，他们将重新观察特征化的人类行为而修正判准，并根据修正的判准辨识出具体规则，这样就说明了规则有效性（内在面向）的描述性特征；其次，承认规则将从外部视角观察第一层次观察者辨识具体规则的行为，第二层次观察者的任务之一是归纳第一层次观察者自身所具有的身份特征，比如在有的法体系中，第一层次观察者经常是法官或者合议庭，而在有的法体系中则还包括了政府官员、法学学者以及私人。此外，第二层次观察者将法庭、政府官员、私人的这些辨识实践（the practice of identifying the law）集合为法律规则乃至法律体系的全部内容，这些内容汇聚（convergent）成为特征化的人类行为，因而重新成为有效法律的最终判准，这就是后来学者所归纳的因袭命题（conventionality thesis）。[15]第二层次观察者的正误只能由其他的第二层次观察者来判断，判断的内容是法律有效性的判准是否与特征化的人类行为相一致，此时其他第二层次观察者可以根据对特征化人类行为的观察维持或者变更法律有效性的判准，这样就说明了规则判准（外在面向）的描述性特征。
[15]Guha Krishnamurthi.Don’t Go Breaking My Hart:The Rule of Recognition and the U.S.Constitution.Texas Law Review.March,2010,p837.
可以发现，类推指物说明对承认规则的贡献体现在两个方面：第一，通过引入第一层次观察者与第二层次观察者，它解释了承认规则的双重属性（内在面向与外在面向）何以可能，并将这种解释固定在描述法的限度之内，尤其重要的是，它说明了内在面向中对规则效力的反思批判态度可以解释为第一层次观察者们之间相互的检验和批评；第二，它重述了承认规则自身积累和进化的机制是如何自我循环的。我们知道，在第一层次上进行观察的承认规则乃是把“判准”（criteria）作为承担者，而在第二层次上进行观察的承认规则则是把“特征化的人类行为”作为承担者，也就是说，特征化的人类行为是承认规则的最终承担者，描述性法概念将其作为句子中有待填入内容的空白括号，作为一个不断发生和演进的人类制度实践，由此承认规则可以紧紧跟随制度变化的步伐，成为其最忠实的记录者。
现在还留有一个可能的反驳。反驳者认为，如果进行细致分解，内在面向中的反思批判态度实际上包含着两部分内容，出于规则效力的反思批判与出于规则规范性的反思批判，前者关注适用于违法行为人的规则中何者是有效的，后者关注给出的规则是否适用于行为人。虽然类推的指物说明说明了内在面向中对规则效力的反思批判态度可以解释为第一层次观察者们之间相互的检验和批评，但他们没有说明规则规范性的反思批判态度何以通过描述法给出。这一反驳点出了类推的指物说明力所不逮的部分，即规则的规范性——法律的涵摄过程在很多情况下被理解为将行为落入法律之下并形成法律事实的心灵过程，在一个更加通俗的场景中又被视为法官说服其他人服从法律决定或者接受法律指引的行为，我们法律制度实践的这一部分难以通过单纯的描述加以完全给出。
本文现在将给出在规则规范性问题上坚持描述法的两个主要理由：第一个理由已经在本文第二部分提出，即哈特从未将反思批判态度看作一种心理状态或者心灵过程，而是视为由语言组成的可以诉诸实践的逻辑命题，故即便未能对其适用指物说明，反思批判态度也并非不满足可观察性的要求。在这个基础上还可以提出一点：把规则规范性视为一项心灵要素或者道德要素的观点实际上忽视了规范性也是在语言使用的实践中产生的，遵守规则或者适用规则的行为首先是一种惯习行为，通过在案件与规则之间往返关照的反复实践我们才理解“适用规则”究竟在指称什么，因此即使将道德要素嵌入规则规范性问题中，规则规范性所具有的实践性与惯习性面向依然没有被揭示；于是第二个理由就产生了，如果引入道德要素也无法解决规则规范性的全部问题，那么一个折衷的出路是坚持描述性法概念的边界，在最低限度描述之外不再为规范性添加任何赘余，由此既保全了法概念的描述法，又保全了规则规范性。
自此，本文已经说出了一个描述性法概念（尤其是描述性承认规则）的完整图像。
四、承认规则与实在法
承
认
规
则
与
实
在
法
（一）
承认规则与
美国宪法的解释
由于承认规则提供了法效力的最终判准，因此无论是在学界还是在哈特本人看来，承认规则都与一国宪法存在着极为密切的关系。但是自《法律的概念》出版以后，美国学界少有专门论述，较早关注承认规则与宪法关系的是美国法理学家Kent Greenawalt，其在1987年2月的《密歇根法律评论》（Michigan Law Review）发表了题为《承认规则与宪法》的文章，该文的重要性在于Greenwalt在哈特支持下提出了“承认规则并不等于宪法文本”的观点。[16]此后，学者Kenneth Einar Himma在2003年发表的文章《澄清宪法性分歧》（Making Sense of Constitutional Disagreement）中尝试在承认规则提供的框架内部弥合法官在宪法性问题上产生的分歧。[17]而使美国宪法学界开始认真关注承认规则对于宪法解释的方法论意义的事件则是2006年《承认规则与美国宪法》（The Rule of Recognition and the U.S.Constitution）一书的出版，本书所摘录的十三篇文章乃是美国法理学界与宪法学界重拾哈特式实证主义（Hartian positivism）与宪法理论之间相互注释的可能性与必要性的一次重要尝试。尤其引人关注的是，其中学者Mitchell N.Berman与Matthew D.Adler的两篇文章均认为承认规则的框架不能够解释美国宪法理论诸特征。[18]
[16] Kent Greenawalt.The rule of recognition and the constitution.Michigan Law Review.1987,February,pp621-671.
[17] Kenneth Einar Himma.Making Sense of Constitutional Disagreement.The Journal of Law in Society.Winter,2003.pp149-215.
[18] Matthew D. Adler & Kenneth Einar Himma, Introduction to The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, at xiii, xiii (Matthew D. Adler & Kenneth Einar Himma eds., 2009). See Guha Krishnamurthi.Don’t Go Breaking My Hart:The Rule of Recognition and the U.S.Constitution.Texas Law Review.March,2010,p835.
诚如学者F.Patrick Hubbard所总结的，当下美国学界就承认规则与美国宪法这一主题讨论最热烈的地方主要是两处：第一，哈特的框架对于分析美国的宪法性民主制度是否是有助益的；第二，这一分析性尝试是否为哈特的概念框架提供了支持。[19]而在Adler看来，为了匹配宪法解释的实际运作，承认规则所分化出来的两种解释范式（即GI-acceptance与GS-acceptance）实际上体现了法律解释实践中忠实主义（fidelity）与反思主义（reflexivity）之间的张力。[20]
[19] F.Patrick Hubbard.Power to the People:The Takings Clause,Hart’s Rule of Recognition,and Populist Law-Making.University of Louisville Law Review.Fall,2011,p87.
[20] Matthew D. Adler.Constitutional Fidelity,the Rule of Recognition,and the Communitarian Turn in Contemporary Positivism.Fordham Law Review.December,2006.p1694.
本文认为，当宪法解释者求诸承认规则中的智识资源时，承认规则往往指向司法官员的因袭行为，其本身却未给出任何智识内容。故在承认规则的“解释”对宪法解释的助益取向上，承认规则作为一种描述性法概念框架，所能提供的支持是有限的。但在承认规则描绘了一类法制度（规则之治）存在的取向上，承认规则确实为宪法解释提供了某些事实上的边界。关于承认规则作为宪法解释之事实边界的讨论，可以参见美国学者Douglas E.Edlin新近在《美国比较法杂志》（The American Journal of Comparative Law）上讨论部门本位主义（Departmentalism）与英美宪法发展的一篇文章，累于文章篇幅，本文不再讨论。[21]
[21]Douglas E.Edlin.The Rule of Recognition and the Rule of law:Departmentalism and Constitutional Development in the United States and the United Kingdom.The American Journal of Comparative Law.Summer 2016.pp371-419.
（二）
哈特的意图
最后，我们再简短地分析哈特在其描述性法概念界定中所显现的一些意图。虽然我们说过，描述是没有意图的，唯采用描述法的人可以有意图，并且这种意图不影响描述的实现。
作为地方性知识的承认规则
哈特说过，现代社会普遍存在着法体系，而法体系是一个部分人接受次级规则而所有人服从初级规则的社会现象，即一个社会事实；但也因此，法体系是一个法律的统治体系，是一个规则之治的体系。在经验上看，规则之治不是人类历史上的普遍制度选择，它是部分文明社会在某些特定时期所采纳的治理模式，或者按照哈特最好的阐释者雷斯利·格林（Leslie Green）的说法，法律是一种社会建构（social construction），是特定社会的历史偶在性（historical contingent）。[22]准确地说，以司法系统中的法官作为规则之最终辨识者的制度刚好属于盎格鲁—美利坚法治传统（Anglo—American legal tradition）。或许可以认为，哈特只是偶然地以其最易接触到的法治文化作为其描述法的例证，毕竟其所追求的不是“法律的一个概念”（a concept of law），而是“法律的概念”（the concept of law）这样的普适性理论框架。但更可能的解释是，盎格鲁—美利坚法治传统作为哈特描述法的背书，不仅仅是例证意义上，更是结构意义上的——即展现了一个平民与官员普遍服从规则之治的社会。所以，诚如学者Nicola Lacey所指出的，哈特的理论始终在显明的普遍性与隐藏的地方性，在承认的中立性与半承认的规范性之间展开。[23]
[22] Leslie Green.Philosophy and Law:The Concept of Law Revisited.Michigan Law Review.May,1996.p1687.
[23] Nicola Lacey.Philosophy,Political Morality and History:Explaining the Enduring Resonance of the Hart-Fuller Debate.New York University Law Review,2008.Vol.83:1080.
贰
哈特在接受论证上的让步
Adler注意到，哈特在《法律的概念》第二版后记中用“因袭行为”（convention）这一说法取代了其在该书第一版中所使用的“社会规范”（social norm）概念，据称，哈特的这一转变是对德沃金批评的回应，德沃金指出，哈特的“社会规范”无法区分和定义下属两种情形：在第一种情形中，人们接受并且服从同样的规则，但人们不将他人普遍的接受与服从作为自己接受这些规则的理由（grounds）；在第二种情形中，人们不仅接受与服从同样的规则，同时也将他人普遍接受和服从同样的规则作为自己接受这些规则的理由。在德沃金看来，唯独在第二种情形中，社会成员诉诸社会规则来纠正他人不服从的行为才有意义。[24]通过提出“因袭行为”，哈特在接受论证上作出了重要让步，即将其他官员接受和实践法律的行为作为自身辨识法律的基准和接受法律的理由，由此，官员接受法律的实践就必须包含涉他性的理由，很多学者称之为道德理由。
不过，哈特的这一让步与其说是对承认规则的修正，不如说是对承认规则之内涵的当然解释，承认规则是一种“活法”（living rule），它必须是当下官员的制度实践，是目前的特定化的人类行为。其依据是，指物说明必须是指向当下的事物，而无法指向过去的或将来的事物。[25]故辨识规则的行为必须是涉他（进行时）的。由此，哈特虽然牺牲了其在接受论证上的描述性立场，却保全了承认规则的“当下性”。
[24] Ronald Dworkin.Taking Rights Seriously.Harvard University Press,1977,First Edition, pp53-54.
[25]Louis E. Wolcher.What We do not Doubt:A Critical Legal Perspective.Hastings Law Journal.August,1995.p1813.
叁
过去制度实践并不构成对现在制度实践的约束
承认规则内部始终存在着过去制度实践与现在制度实践的张力，其核心问题乃是过去制度实践对现在的制度实践是否是有约束的。按照哈特在承认规则上所选择的当下性立场，该问题的答案是，在规范上（价值上、道德上）有约束力，在事实上没有约束力。在前述问题上我们似乎可以再次重申，哈特在接受论证上的让步表面上是在规范性接受论证上接纳了道德性，实际上则是保证了承认规则作为一类社会事实（因而不受过去行为约束）的逻辑自洽。
在这个立场上，我们可以进一步提出的论断是：宪法不能与承认规则等同，盖宪法文本是过去制度实践的成果，而承认规则是不断向未来发生的制度实践过程。所以，一国宪法可以根据自身提出的特定程序进行修改、废止，此即是说宪法可以根据制定法（enactment）来使自己变更。但一国的承认规则无法通过特定程序变更自身，[26]承认规则的变更是这个国家诸多官员改变行为方式的结果，它可以是激进式的，例如通过一场制度变革的运动，它也可以循序渐进，例如通过司法改革，该种变更始终无法像宪法那样通过某一立法或者修法行为在瞬间完成。确实，承认规则作为当下的制度实践是不稳定的，它不能完全抵御极权统治（实际上没有一种制度可以保证抵御极权意识的渗透），但它确实最好的制度布局，它真正的稳定性在于其所描画的制度事实的稳定性，而这些制度事实又依赖于法律职业群体之身份与行为的稳定性（法律职业群体包括了法官、律师、法学学者、政府官员等诸多社会群体组成的法律共同体）。
[26] Douglas E.Edlin.The Rule of Recognition and the Rule of law:Departmentalism and Constitutional Development in the United States and the United Kingdom.The American Journal of Comparative Law.Summer 2016.p406.
五、结论
承认规则无意去解决围绕着法概念的所有问题，它只是试图说明一个接受法律规则统治的社会是如何真实地存在的，并尝试去发现这个制度的骨架和细胞，而当它“偶然”地以一个法治社会作为自身立足的范本时，接受承认规则便意味着接受法治的稳定性。承认规则是所有法概念中最克制也是最谨慎地下判断的一个，所以它最难被利用，却也最容易被曲解。我们务必要理解，哈特只是用描述手法为我们制度中的某些零件提供了可观察的界定，他完成的是我们制度解释的某些准备工作，而当这个制度机器运转起来时，哈特就退场了。
制度是怎样运作的这一点并不神奇；
制度存在着，这一点是神奇的。
作者简介：
徐舒浩，西南政法大学2013级卓越法律人才学术实验班本科生。
本期编辑：刘瑾彤