权利配置下的言论自由和名誉权冲突
《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文选自苏力老师的著作《法治及其本土资源》，该书抛却纯粹的理论分析和推理，着眼于中国具体国情及本土问题，苏力老师认为“中国的历史和现实为做学问的人储备了一个‘富矿’，但是与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。”《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文无疑是这句话最好的印证。
一、文章内容简述及观点总结
本文开始由两个案例引入，分别是贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯名誉权案（此后称贾案）和邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案（此后称邱案）。在前案中，《秋菊打官司》的摄制组青年电影制片厂进行纪实性摄影时摄下了市民贾桂花的形象，因形象不佳而被熟人嘲笑。在后案中，邱满囤是一位农民，声称发明了诱杀老鼠的特效药并创建了老鼠药工厂，5位科学家根据经验和一般科学原理在科技报纸上对其进行了批评，认为其中含有国家禁止的有毒化学物质。从大致案情看来，两个案件涉及的人物和事件都不算重大，但却突出反应出言论自由与个人名誉权的激烈矛盾。
秋菊打官司电影
或许在大多数人看来，这两个案件中涉及的问题都比较简单：贾案中涉及的是肖像权问题，邱案中涉及的是名誉权问题。法院的判决都没有支持表面上受侵害的一方，许多人认为贾氏和邱氏受到了伤害，理应当获得赔偿，也有不少人选择维护文艺界和科学界的言论自由，然而，苏力老师却看到了其背后更深层次的权利配置问题。以下是对苏力老师重要观点的总结：
1.其所涉及的并不是“个人利益服从于社会利益”的问题，而是两个个体各自主张的两种权利冲突，这才是这两个案件中提出的更为根本性的甚至更具有宪法意义的问题。
2.随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利相互碰撞地可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的……而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。
3.在谈到如何进行权利配置时，苏力老师大量地引用了科斯定理即在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利或者说权利配置能使社会产出最大化。
4.所谓的权利配置，是指制度化的权利配置，而不是个案。
5.言论自由作为一种权利并不要求人们发表的一定是正确的意见和观点，而是保证人们可以发表一些不一定正确、甚至是错误的意见和观点，只要这种错误不严重地损害他人的利益。
6.言论自由可以说本身就是一种能够公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件，具有一种逻辑上的先在。
二、笔者对于书中部分观点的看法
1.“言论或表现是否构成伤害并不完全是由言论本身造成的，而是与环境和接受者本人的情况想联系的。比如说在贾案中，如果不是贾桂花对上镜和他人嘲笑更为敏感，或许她不会受到这么大的伤害。”
笔者的疑问在于，既然伤害程度大小要看受害者个体的差异性，也就是说每个受害者对伤害的反应程度不同，那么制度性的配置如何对这些有差异的个体同时进行规范？
后来苏力老师又提出强调对象的一般性，那么，对“一般性”的考量标准是什么？怎样的反应算是多数人会做出的反应？
2.“至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使伤害了他人的某些利益，也应受到宪法的保障。”
怎样认定行为人主观上的有意或者恶意呢？
笔者认为应当做实质性的理解，不能一概而论。在一个案件中，并不是行为人的言论只能单独地构成或者不构成侵犯名誉权。可能行为人的部分言论是较为客观的、不具有伤害性的，但同时其另外的言论完全有可能对他人的侵害。
最为典型的印证就是方舟子诉崔永元名誉侵权一案。这场纠纷由微博关于“转基因”的论战引发，2015年8月一审宣判，法院认为方崔二人的言论均构成对对方名誉权的侵犯，各自应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。
苏力《法治及其本土资源》
3.“要在涉及言论自由问题的侵犯名誉权或肖像权的诉讼中获胜，依据‘谁主张谁举证’的原则，权利主张者不仅要提出受了或可能受到伤害的证据，而且要证明言论者主观上有法律认可的过错且这种过错造成了或可能造成实质性的伤害。”
此类案件是否适用“谁主张，谁举证”的规则？这是否会导致权利受侵害之人举证责任过大？
起初阅读的时候，笔者产生了以上这样的疑问，但经过思考，笔者发现，如果将举证责任倒置即由被告对于自己没有主观上的过错和行为的侵害性是不现实的。首先，以一般观念来看，被告一定会声称自己主观上无恶意，这对于过错的认定并不能起到重要作用；其次，在客观上，侵害结果发生在权利人身上，且在名誉权被侵害的案件中，对于侵害结果更多的是一种精神损失和心理感受，不能够苛求行为人对于这样的抽象内容进行证明。因而，适用“谁主张，谁举证”原则是相对而言更为合适的。
4.苏力老师强调制度化的权利配置，即以法律的统一规定或是法院的统一判决对言论自由和名誉权保护进行权衡和选择。
但是，每个具体的案件都有不同的情况，例如提起诉讼人的身份，言论的部分侵权，案件的社会影响等都是不同的，那么，制度化的配置是否会突破“具体问题具体分析”而导致“一言概之”的问题？
三、对于言论自由与名誉权冲突的再解读
（一）言论自由与名誉权的内涵
言论自由。《宪法》第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论自由。第三十八条规定，中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯。”
名誉权。是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，严格禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
（二）对于言论自由的保护
我们可以看出，贾案与邱案中权利受侵害方都是普通的老百姓，而侵害方是在一般意义上居于强势地位的（青年电影制片厂和5位科学家）甚至可以代表文艺界和科学界，那么很多人都会基于保护“弱者”的心态而偏向权利受侵害方。针对以上心态，苏力老师指出：“如果不注意在法律限度之内保护弱者，而片面地强调法律应当保护弱者，其结果必然是把法律仅仅作为一种可以在个案中随意更改以满足情感直觉的工具。”
以上问题书中的讨论已经很充分，那么，试想，如果在《秋菊》案件中提起诉讼的不是贾氏，而是一位政府高级官员或一位社会名流，我们会对这一案件的审理有一个怎样的期望呢？也就是说当名誉被侵害方从普通人过渡到公众人物，又会有什么不一样的呢？
在此以另一个案件为例，即彭水诗案。2006年8月15日，重庆市彭水县教委科员秦中飞编辑了一条名为《沁园春·彭水》的短信并群发给若干好友，内容如下：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权有绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，竟落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞”。这本是一个喜好文墨的年轻公务员受另一条短信内容刺激，在十多分钟内的即兴发挥。但后来不仅给秦中飞带来牢狱之灾，更是传遍全国。彭水县公安局决定以涉嫌“诽谤罪”对他实行刑事拘留，在后来的审讯中，秦中飞一直不承认它有公安机关所追查的深意。但它的前三句，嵌进了前任县委书记马平（调任另一县作书记后，因涉嫌受贿“数额巨大”，在秦中飞被传唤的头一天，重庆市人大许可逮捕）、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件。
彭水诗案主人公——秦中飞
人们习惯于认为，公安机关滥用了刑法第246条的“除外”规定，但问题不在于这一点，而在于秦中飞的行为是对公共事务和公众人物的评论，即使被批评的政府官员向法院提起自诉，法院也不能认定为诽谤罪。在此，并不是说公众人物的名誉权不应该受到保护，而是成立对公众人物的诽谤罪必须要有严格的限制。公众人物的行为对公众的生活具有较普遍、较重要的影响，因此，为了满足公众的这种关注需要、为了便于人们对这样的与自己的重大利益相关联的事件发表意见，就需要给予更多的言论表述自由，让公众发表更多的意见和作出更多的评论。
（三）言论自由和名誉权保护间的冲突
言论的自由度与名誉权之间系此消彼长。“宝马婚变大戏”中名誉权诉讼也是一大看点之一。就马某名誉侵权一案，其诉讼理由为对方的造谣诽谤引发社会热议和众多网民对自己社会评价的降低。此即存在王某发表言论、公众做出言论评价与马某保护名誉两种权利形态之间的冲突。
需要明确的是，王某的言论是否属于造谣诽谤决定了其是否损坏他人名誉，而公众作出的社会评价不会因为是负面评价而应然成为不正当的。在规范层面，我们关心的是对降低他人社会评价的言论在哪个维度里是正当的，在什么情况下又算作损坏了他人的名誉而应当被禁止？
或许英美法系的观点对于我们有一些启发作用。卢卡迪斯法官认为：“这两种权利是相互冲突的，但两者都不能通过一种绝对的方法去战胜另一方，只能依据不同案件的特殊性来调和两者的冲突。”英国在新的诽谤法草案中亦表达了相类似的观点。它认为言论自由不意味着践踏别人的名誉，诽谤法的作用即在于平衡保护言论自由与保护名誉权之间的冲突。
总的来说，言论自由与名誉权之间应当遵循权利协调和利益衡量的规则。这两种权利，不存在哪一个更重要的问题。名誉权所保护的主要是民事主体的个人利益或者所私人的利益，是人格和感情方面的利益。而言论自由主要是保护国家政治和社会公共生活方面的利益。具体而言，法官应当根据具体个案的特殊情况进行具体的权利权衡。
诚如英国著名法学家哈耶克所言：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责”。公民依法享有评论自由，但是应当在法律的框架下、在科学的范围内理性地行使这一权利，而非鲁莽地进行道德审判。
作者简介：
吴沁飞，西南政法大学法学院2015级本科生。
本文系作者阅读《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文后的碎片化思考，特撰此文恳请各位读者在留言处批评指正！
本期编辑：Ben