读卡多佐：司法过程的性质

“……先生们，未来属于你们。在一个无尽的过程中，我们应征来完成我们的工作。当我死去并消失很久之后，当我在这一过程中所扮演的小角色被人们遗忘很久之后，你们还将在这里来完成你们的工作，并将高举火炬继续向前。我知道，当火炬在你们手中时，那火焰将格外辉煌。”

最后一个句号落下，一股高涨的情绪澎湃于心，方才意识到，这是一篇讲演稿。毕竟是译文，全书有太多汉语里又长又绕的句子，总也寻不见讲演该有的那种慷慨激昂之感。但于结尾之处，一种情怀越过了语言的隔膜，也打破了时空的界限——于我是何其有幸，能透过书页，学得一二道理，感受几许豪情。

歌德有言，读一本好书就是在和一个高尚的人谈话。艾德勒却在《如何阅读一本书》中提醒我们，一本好书的境界常常高于读者，有时是难以理解的。

自问目前的心智，远远及不上手中的这本看似单薄的讲演册，但好歹努力通读了一遍，对话谈不上，却也算是夹在几十年前熙攘的人群中间，听了一回讲演了。艾德勒告诉我们，一次成功的阅读能带来心智的成长，虽书中内容对我来说，大多还是显得有些高深，但作为一个有着漫长路途要去跋涉的法学生，能于征途开始之时得此书指导，还是收获颇丰。

有这样一种说法，英语国家的人写文章通常在开头就给出自己的观点，而把观点放到最后的，是东方人做的事情。但此书似乎是个例外，作者在开头给出了一连串的问题，用整本书的篇幅来一一解答，循循善诱，最后于结尾处才给出自己关于书名“司法过程的性质”之完整见解，水到渠成。

而我也是随着作者的思路，有幸得了些感悟。

一

法官：法律的梳妆人

曾有朋友闲聊提起，法律既是已经固定的条文，那么出现问题时，直接按照条文解决即可，还需要法官做什么呢？当时的我只能凭着直觉告诉他这个想法不尽正确，并用“法律不经解释无法适用”这样的法谚来给自己的观点以单薄的支撑。直至读到此书对此问题的看法，才算是醍醐灌顶，能给出一个自己也愿意接受的解释了。

“……会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误……”

拿破仑曾自信自己的法典完备到可以千古流传，后世看来却并非如此。掌管万民的罗马法，虽于后世影响深远，却也不是它最初的样子。法律的体系从来都难以是完善的。而法官的作用，就是解释与填白，澄清与改正，要将没有生命的法条适用到有生命的世界中来。

作者在书中传递了这样一个观点——存在一个各种分歧得以调和，各种反常归于消灭的包容性统一体。私以为这是一个理想中的完备性法律体系，也即作者在结语对“自然法”做出的新解释。而法官的工作，是前赴后继，代复一代地做出努力，一点点走近这个终极理想。

二

何以影响司法

“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量”

关于司法过程中的影响因素，作者曾在包括章节标题在内的多处明确提出自己的观点——即逻辑、历史、习惯、效用、下意识因素。

在引论里，极其显眼的地方，作者给出了所有论述的大前提——法官也是人。并在结语中给予呼应——法官受制于人所具有的局限性。司法中或多或少会掺进法官作为一个普通人所产生的下意识因素，历史上曾有很多伟大的思想家意识到这个问题，并要求对这种因素予以排除。但作者以多年担任法官的经验告诉我们，这是一种涉及人性的古老的玄幻的因素，其微妙之处常常是难以排除甚至是难以指明的。但它在法官的职业训练中，其实已经被限制在一个极小的范围内，再加以陪审团之类制度的督促，其对法律最终追求的正义目标之影响，已然不足为道。

除开下意识因素，余下的四种因素都被作者称为“表层的、易见的因素”，是可以感知的。但其影响程度——如果可以用作者所用论述篇幅来确定的话——是参差不齐的。

逻辑与哲学方法，是让原则沿着逻辑推理的路线来发挥作用。作为法学领域最古老的研究方法，它甚至拥有一个专属自己的，曾统治学界、影响深远的分析法学派。“……这就是一个司法过程的缩影。运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，指导我们到达某个特定的点……”作者对逻辑在司法中的作用及地位表示绝对的顺从与赞成，承认它是一切其他因素的基础，是最初最优先应该考虑的因素。

但是，逻辑的基础是规则，规则来源于产生于从前而被广泛认可的裁决。规则得到了承认便成了牛皮纸上固定的文字，时代却还是要往前走的。被旧时代认可的规则，在新时代是否依旧被认可，足以解决旧时代简单纠纷的圭臬之辞，在新时代演变出的复杂事务中又是否会败下阵来。著名的里格斯诉帕尔默案将这些疑问演绎得淋漓尽致，作者也由此引出了全文的重头戏——社会学方法。

“……最后，当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯……”

作者的观点其实在对社会学方法的论述之初就已经鲜明直接的得以表达——社会学方法及其所追求的正义与社会福利，是所有考虑因素里分量最重的那一个。

法律中最重要的不是它的起源而是它的目的。它的目的在此书中的表达也很明确——即正义与社会福利。正义与社会福利的需求是会随着时代的变迁而发生变化的，这就导致相当一部分规则只能生存在它们自己的时代，在后世的遵循先例之中，一些规则与当今社会的主流需求发生了碰撞与矛盾，法官在其中充当了一个衡平者的作用，对规则进行调整，使其更加接近于法律最终的目的——这便是不容忽视的，社会学方法。从某种意义上来说，这就是英美法系得以不断发展的重点和精髓所在。

至于历史与传统的影响因素，书中的论述篇幅极少，但却不容忽视，“有时一页历史就抵得上一卷逻辑”，它们似乎更多的是为逻辑扫清路径，在一些特殊问题的解决上有着更便捷的作用，但最终还是要屈从于社会学的要求，从而共同到达法之正义的目的。

三

法官与立法

“……我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践中所确定下来的……”

从这样的论述中不难看出，作者所想表达的法官对立法的贡献方式。

首先是遵循先例——这是英美法系最根本的东西。判例法的形成方式是，从具体中得出它的一般，再于后续的一个个新案件中予以检验，并最终确定，它将成为一个一般规则还是被遗弃。一如作者所言，一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙。

其次是法官立法。作者所提到的考虑因素，私以为乃是一种美化的说法——它们实则是一种义务，一种枷锁，将法官的立法权限定在一个狭小的范围内，并要求其在这狭小的范围内去追寻社会所需要的正义、福利。法官在充分考虑了所有的限制而没能找到对策之后，才有理由相信，自己确实是来到了一个法律的空白地带，需要充当一个开拓者的身份，对这片空白进行探索。于是他在这里立下旗帜，等待着后续案件和社会舆论的检验，迈出了一条新的判例法之第一步。

四

结语

“……我们大多数人的生活都清醒地服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权利和义务。对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，那么我们就会有一个错误的全景图……”

跟随作者的逻辑感受了一回英美法系中最精华的部分，在读到这段话时，才终于有了脚尖触地的踏实感。法律的体系也许不够完备，但这种不完备在大部分情况下，对一个普通人的生活之影响微乎其微。在千百年的演化中，法学大厦已经在前辈们的努力中有了一些骨架，虽从哲学之高度来讲，它似乎千疮百孔，但那是学术与实务的范畴，于普通人而言，还是有必要去相信，现有的法律足以解决生活中的绝大多数问题，而不必为那些高深的模糊地带去过多思索，劳费心神。

但是，那样模糊的灰色地带，却总是需要那样一群人去追寻与探索，并最终推进法学体系的发展。无论是英美法系中的法官，还是大陆法系中的立法家，都是站在最前沿，与所有科研领域的实践家一样，在空白中探索，一点一滴地做着填补的工作。

中国的武侠文化里有这样一句话，武学一道，学了六十年，才铿锵跪在门前。

法学的精深之处，私以为是毫不逊色于少林武学的。我们选择了法学，就要对自己提出要求，从普通人的心态中挣脱出来，参与到那些对未知的讨论中去，即使，这样的讨论因其博大精深与变幻莫测，常常耗费精力而毫无结果，但能与千万前辈一起，投身对终极正义的追求之中，也就不枉踏上这法学的漫漫征程了。

◆备注：全文加引号的内容皆引自：[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，2015年版。

作者简介：

张若曈，安庆人，西政行政法学院15级本科生。

少林扫地僧有言，武学一道，学了六十年，才铿锵跪在门前。面对着浩如烟海的法学著作，心下不禁感叹，其精深之处，绝不逊色于少林武学。《司法过程的性质》对于我，可谓启蒙著作，读罢感触颇深，在此抒发一二，与诸位共享，纰漏之处，望多指正。

本期编辑：吴沁飞